Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº de Sala Penal, 9 de Agosto de 2011

Fecha09 Agosto 2011
Número de registro98164580
EmisorSala Penal (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba de Argentina)

SENTENCIA NUMERO: CIENTO OCHENTA Y SEIS

En la Ciudad de Córdoba, a los nueve días del mes de agosto de dos mil once, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública el Tribunal Superior de Justicia, en pleno, presidido por el doctor D.J.S., con la asistencia de los señores Vocales doctores A.T., M.E.C. de B., L.E.R., M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, A.S. (h) Andruet y C.F.G.A., a los fines de dictar sentencia en los autos "GRAZIOLI, M.B. p.s.a. abuso sexual con acceso carnal agravado -Recurso de Inconstitucionalidad-" (Expte. "G", 02/2009), con motivo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. G.G., en su condición de defensor del imputado M.B.G., en contra de la sentencia número treinta y dos, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil ocho, dictada por la Cámara Segunda del Crimen de ésta ciudad.

Abierto el acto por el Sr. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

  1. ) ¿Es inconstitucional el artículo 119 del Código Penal

  2. ) ¿Es inconstitucional el artículo 221 bis del Código Procesal Penal

  3. ) ¿Qué solución corresponde dictar

Los señores Vocales emitirán sus votos en forma conjunta.

A LA PRIMERA CUESTION:

Los señores Vocales doctores D.J.S., A.T., M.E.C. de B., M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, L.E.R., A.S. (h) Andruet y C.F.G.A., dijeron:

  1. Por sentencia n° 32, de fecha 26 de noviembre de 2008, la Cámara Segunda del Crimen de ésta ciudad, resolvió declarar que M.B.G., ya filiado, es autor de abuso sexual con acceso carnal agravado, en los términos del art. 119, tercer párrafo, en función del primer párrafo y cuarto párrafo inc. “f” del CP y en consecuencia imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de ocho años de prisión, con trabajo obligatorio, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41 del CP y arts. 550 y 551 del CPP) (fs. 1030/1048).

  2. Contra dicha resolución, deduce recurso de inconstitucionalidad el Dr. G.G., en su condición de defensor del imputado M.B.G. (art. 483 del CPP).

    Denuncia la inconstitucionalidad del artículo 119 del Código Penal por cuanto establece una presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento válido para mantener relaciones sexuales de todo menor que no haya cumplido los 13 años de edad lo cual resulta violatorio de los principios de juicio previo y legítima defensa, del principio republicano de división de poderes y de la forma federal de estado, del principio de lesividad, del principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo.

    Indica que la tipificación de un delito donde una de las circunstancias fácticas determinantes, posiblemente la más relevante de todas las que configuran el delito en cuestión y que justifican su tipificación, cual es la ausencia de consentimiento válido de la víctima resulta aquí ilegítimamente presumida sin posibilidad de prueba en contrario y sin fundamento alguno siempre y en todos los casos en perjuicio del imputado.

    Afirma que la presunción contenida en el art. 119 del Código de fondo es una retrogresión, un olvido de la conquista del pensamiento ilustrado al fijar una prueba tasada.

    Critica, luego, la respuesta dada por el Tribunal a quo y señala que su error radica en la confusión producida por haber llevado su agravio a una de las premisas: la que afirma que la menor no cumplió los 13 años, sobre la cual nada dijo ni dice esta defensa y evidentemente ninguna exclusión o limitación probatoria existe para acreditar esa circunstancia (edad).

    Aclara que, muy por el contrario la inconstitucionalidad de la norma no radica allí sino en la premisa presumida: la cual afirma que toda persona –cualquier sexo- menor de trece años carece de capacidad para prestar consentimiento válido para mantener relaciones sexuales y ésta circunstancia fáctica resulta ilegítima, infundada y arbitraria, puesto que se tiene por existente, sin excepción y sin posibilidad de prueba en contrario, en todos los casos.

    Advierte que no puede negarse que exista al menos una persona –de cualquier sexo- menor de trece años capaz de comprender y consentir una relación sexual, por ende la premisa presumida sin posibilidad de prueba en contrario, que niega dicha existencia, es indefectiblemente falsa.

    Luego, hace alusión a que tanto de las declaraciones rendidas en autos, que hablan de la conducta de la menor antes de conocer al imputado, como de sus afirmaciones durante la Cámara Gessell, surge que fue ella quien buscó a G. para tener relaciones sexuales con él, que ella esperó el momento oportuno y tomó la decisión de hacerlo.

    Entiende que, sin lugar a dudas la edad de una persona podría utilizarse como un indicio de inmadurez para consentir relaciones sexuales pero nunca y en ningún caso como presunción, sin posibilidad de prueba en contrario, de inexistencia de consentimiento válido, atento que ello resulta violatorio de las garantías que a renglón seguido expone:

    * Violación del debido proceso y del derecho de defensa.

    Bajo esta rúbrica, insiste en que el art. 119 del CP prohíbe toda meritación autónoma sobre la existencia o inexistencia de consentimiento válido para mantener relaciones sexuales. Sostiene que el legislador, sin fundamento alguno, pretende que hasta determinado día de la vida de una persona, la misma carece absolutamente de capacidad para prestar un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales.

    En el caso, indica, la menor tenía capacidad para consentir la relación, comprendía lo que significaba, lo deseaba y lo buscaba; de ahí que lo inconstitucional es la presunción iuris et de iure como técnica legislativa que obliga a condenar.

    Cita doctrina y se remite a los dichos de algunos parlamentarios que, al momento de votar la reforma que elevó la edad de la capacidad para prestar consentimiento de 12 a 13 años, manifestaron dudas al respecto. Con ello, dice, queda demostrado, mas allá de la arbitrariedad y falta de fundamento de la reforma, que los legisladores dictaron una norma inconstitucional previendo expresamente que la circunstancia que estaban consagrando legislativamente fuera en algunos casos falsa.

    En consecuencia, el imputado se encuentra imposibilitado de defenderse respecto de esta circunstancia fáctica (consentimiento) cuya existencia no podrá ni verificar, ni controlar, ni discutir ya que no puede ni siquiera hacerlo el juzgador aún cuando sea empíricamente falsa como sucede en este caso.

    Por ello, concluye, estamos frente a una norma que viola indefectiblemente el triple orden de garantías procesales, constituidas por: la necesidad de prueba, la posibilidad de refutación o contraprueba y el juicio imparcial sobre la capacidad explicativa de las hipótesis en conflicto (cita doctrina).

    * Violación al principio de lesividad.

    En ese acápite sostiene que cuando se condena conforme la presunción del art. 119 del CP, se lo está haciendo sin comprobar la verdadera afectación al bien jurídico que se pretende tutelar. Reflexiona que el bien jurídico protegido es la “libertad sexual” y que esa libertad es la única base fáctica que justifica la punición, por lo cual debe comprobarse la realidad, no pudiendo imponerse por una presunción del legislador.

    Por ello, entiende que la norma se opone al principio de lesividad, puesto que obliga a penar aún cuando no haya lesión o afectación al bien jurídico protegido.

    Arguye que el dispositivo penal no se orienta a la tutela del derecho, sino a la “imposición de un orden moral”, lo cual resulta intolerable y entiende que el Poder Legislativo se irrogó facultades del Poder Judicial, al pretender juzgar la existencia o no de cuestiones de hecho.

    Se manifiesta contrario a la doctrina que al estudiar el tipo penal bajo análisis explica esta presunción diciendo que ella tiende a proteger la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores (cita doctrina), puesto que aún en estos casos se omite verificar, acreditar y motivar la afectación de dicho bien.

    Recuerda que hasta mayo de 1999, la edad a partir de la cual las personas podían decidir libremente si tener o no relaciones sexuales, era de 12 años, habiéndose elevado a 13 años contra toda evidencia de la realidad.

    Cierra diciendo que su defendido fue condenado sin verificación de la lesión al bien jurídico que se pretende tutelar y más aún, fue condenado sin lesión a bien jurídico alguno, dada la comprensión que la menor tenía del tema.

    * Violación a la presunción de inocencia e in dubio pro reo.

    Explica que la norma cuestionada vacía de contenido la presunción de inocencia pues, claramente, estatuye la verdad de un hecho “a priori” (ningún menor de 13 años es capaz de comprender la significación de una relación sexual).

    Agrega que si se afirma que alguien abusó sexualmente de otro, por la imposibilidad de comprensión de éste, dicha circunstancia no solo debe acreditarse sino que, si existe duda, deberá operar la hipótesis más favorable al imputado.

    * Violación al principio republicano de división de poderes y a la forma federal de estado.

    Argumenta que mediante el art. 119 del CP, la nación le arrebató a las provincias el juzgamiento de cuestiones de hecho que hacen a la comisión de delitos.

    Asevera que la presunción en él contenida impide al juez competente verificar dicha circunstancia ya que el legislador juzgó de antemano que la víctima no prestó validamente su consentimiento, si no cumplió 13 años.

    Finalmente expone que a su defendido se lo condenó por un hecho por el cual no se le permitió defenderse en su circunstancia más importante, no se demostró su existencia y no se fundamentó sobre ello, agrega que tampoco se acreditó lesión al bien jurídico y se cercenó su presunción de inocencia.

    Por todo ello, sostiene, se aplica al caso la denominada regla de la clara equivocación y formula expresa reserva del caso federal (fs. 1053/1065).

  3. En lo que resulta de interés a la cuestión aquí tratada, la decisión impugnada expresa:

    Si bien el planteo defensivo se presenta con apariencia de una defensa de derecho, se considera que al fundarlo...

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