Sentencia nº 41695 de Segunda Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 5 de Junio de 2014

• Ponente: GABUTTI, LLATSER, BALDUCCI
• Fecha de Resolución: 5 de Junio de 2014
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 41.695

Fojas: 483

En la Ciudad de Mendoza, a los 05 días del mes de junio de 2014 (05/06/2014), se constituye la Excma. Cámara Segunda del Trabajo con los Dres. J.G.G., N.L.L. y J.J.B., con el objeto de dictar sentencia en los autos N° 41.695, carat.: “PICCOLO, MIGUEL ANGEL C/ OPEN MALL S.A. P/ ACCIDENTE”, de los que,

RESULTA:

A fs. 17/26 interpone demanda, por intermedio de apoderado, el Sr. M.A.P., en contra de la empresa OPEN MALL S.A.; por la suma de $ 135.889,00; en concepto de indemnización por accidente de trabajo, compuesta por la reparación integral por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente de trabajo que motiva su demanda. Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 46, 21, 22 y 6 de la LRT afirmado la competencia de la justicia laboral provincial para entender en la causa. Relata que su representado se desempeñaba bajo dependencia de la demandada desde el 01/08/1997, cumpliendo tareas de mantenimiento y servicios del Centro Comercial Palmares. Que, además, cumplía una jornada laboral de turnos rotativos de 7 a 14 hs., de 14 a 22 hs. o de 22 a 7 hs. Precisa que el 07/06/2007 se encontraba en el Centro Comercial, cuando lo envían a sacar un tabique de durlock que se encontraba en un local desocupado en la planta alta del establecimiento. Que en cumplimiento de dicha orden se encuentra con que el tabique estaba a una altura de 4 metros aproximadamente y para alcanzarlo debía acceder mediante una escalera de trece peldaños provista por la empresa para cumplir con la tarea. Que sube por los peldaños de la misma y al encontrarse arriba el panel de durlock se le viene encima golpeando la escalera, causando que el actor pierda el equilibrio y caiga de espalda al piso. Destaca la precariedad de los elementos de trabajo que acarrean riesgos para la salud de los trabajadores. Afirma que producto de la caída el actor perdió el conocimiento por unos minutos y al volver en sí fue en busca de su jefe y le explica que se siente sumamente mareado con fuertes dolores de cabeza; que éste lo ayuda a bajar del primer piso por las escaleras, sosteniéndolo para mantenerlo de pie y lo acompaña a la administración con ayuda también del supervisor. Allí le explican que harán la denuncia del accidente y le indican que se vaya a su casa por sus propios medios. Que se retira del trabajo conduciendo su auto particular y al llegar a su casa comienza a sentirse peor, con más dolores. Que le envían un remis que lo traslada a la Clínica Francesa donde le hicieron placas de sus pies y columna cervical, medicándolo con flexicamin B12, siendo revisado, al día siguiente, por el médica traumatólogo que le indicó reposo y calmantes. Que al mes le realizaron infiltraciones en el talón derecho debido a los dolores, y al concurrir a la ART le brindan un tratamiento que no daba respuestas a sus dolencias; denunciando que la misma le fijó un porcentaje de incapacidad del 19,38 % basado en el diagnóstico de hipoacusia sensorioneural bilateral postraumática sin tener en cuenta las consecuencia del plano traumatológico y psicológico que el Sr. P. padecía. Precisa que el 16/08/07 le otorgan el alta pesar de la opinión contraria de sus médicos particulares, reincorporándose a sus tareas pese a que su condición no era buena, aún con mayores exigencias de su empleadora. Denuncia que el actor padece de cervicalgia postraumática, lumbociatalgia con manifestaciones clínicas, radiológicas y neurológicas, reacción vivencial anormal neurótica GII con manifestaciones depresivas, provocándole un porcentaje del 50 % de incapacidad. Destacando que el actor ingresó apto a trabajar para su empleadora, que ni ésta ni la ART le practicaron exámenes periódicos; por lo que ante la falta de respuesta a sus reclamos se ve precisado de iniciar la presente acción. Afirma la causalidad entre el accidente y las lesiones sufridas; lo cual fue certificado por el Dr. F.D.P. quien le determinó un 50 % de incapacidad, describiendo el contenido del certificado médico. Sostiene la responsabilidad de la empleadora por la reparación integral del daño planteando la inconstitucionalidad del art. 39 LRT y denunciando además el incumplimiento a sus deberes de seguridad exigidos por el art. 75 LCT, fundado en abundantes antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios. En subsidio pide la aplicación del art. 39 LRT sosteniendo la existencia de dolo eventual en el caso de autos. Estima el daño para ser reparado de manera integral. Ofrece pruebas. Funda en derecho.

A fs. 40/43 contesta demanda, por intermedio de apoderado, la demandada OPEN MALL S.A., pidiendo la citación de MAPFRE ARGENTINA ART S.A., afirmando que ésta abonó al actor una incapacidad del 19,38 % sin observación alguna de su parte. Contestando demanda concreta negativa en general de los hechos, y en particular negó que la empleadora deba responder en forma directa por el accidente; que el empleador incumpliera con sus deberes de seguridad e higiene; que estuviere obligado a entregar los elementos de protección mencionados; cuestiona el grado de incapacidad reclamado, la existencia de dolo eventual y dolo directo; que exista relación causal entre el accidente y las patologías citadas; un reagravamiento del mismo; la inconstitucionalidad de los arts. 46,21,22 y 6 LRT; que enviaran al actor a sacar un tabique de durlock; que sufra los daños a que refiere en su escrito de demanda; que tenga la patología que menciona el certificado del Dr. D.P., cuyo contenido desconoce; que no se haya realizado examen preocupacional ni periódicos al actor. Relata que el actor ingresó a trabajar para la demandada el 01/08/1997 originariamente como empleado de la construcción, para luego pasar a cumplir tareas de mantenimiento dentro del CCT 130/75. Destaca que anteriormente a su ingreso se desempeñó como agente penitenciario provincial acogiéndose a los beneficios de la jubilación por edad; y que además se le practicaron exámenes preocupacional y periódicos que revelaron que ya había tenido fracturas y esguinces como problemas de audiometría. Reconoce que como se expresa en la demanda el actor sufre un accidente para fecha 07/06/2007 al pretender sacar una placa de durlock, a las 11.30 hs aproximadamente; subido a una escalera y que cae el piso de una altura aproximada de 4 metros de pie y que golpea en el piso; aclarando que ocurrido el accidente se va a su casa manejando su auto particular y a la tarde concurre a la Clínica Francesa donde fue atendido. Resalta que luego de estar un año de parte de enfermo se le concede el alta, periodo en el cual fue tratado por Mapfre ART, que le otorgar el alta luego de haber cumplido con todas las prestaciones médico asistenciales, a partir del 16/08/2007, notificada a OPEN MALL S.A. mediante carta documento. Que en fecha 10/09/2008 se le realiza una junta médica en la Comisión Médica Nro. 4 y se le diagnostica hipoacusia sensorioneuronal bilateral postraumática (secuelar a TEC con pérdida de conocimiento de 2 minutos). Contusión de ambos miembros inferiores, columna lumbar y cervical (con buena evolución). Reacción vivencial anormal paranoide sobre personalidad vulnerable predisponente. E. lumbar con discopatías degenerativas L4-L5 y L5-S1 y radiculopatía L4 crónica bilateral leve a moderada. Espolón calcáneo bilateral; concluyendo en un 19,38 % de incapacidad; describiendo luego las consideraciones médico legales del mencionado dictamen. Reafirma que la empleadora cumplió con su obligación contemplada en la LRT, por la cual contrató a una ART para el caso de algún accidente de trabajo o enfermedad profesional; sosteniendo que tampoco incumplió con ningún deber de higiene y seguridad. Funda en derecho citando doctrina, jurisprudencia y normas jurídicas que considera aplicables. Ofrece pruebas.

A fs. 75/83 comparece, por intermedio de apoderado MAPFRE ARGENTINA ART S.A. y rechaza la citación a juicio. Afirma que su mandante abonó al actor la indemnización correspondiente tarifada por la suma de $ 20.130,27, cancelando en tiempo y forma el reclamo sistémico conforme dictaminara la Comisión Médica N° 4. Contesta demanda, negando los hechos como fueron relatados en la demanda; la incapacidad reclamada y la liquidación practicada. Asimismo niega que su mandante tuviera asegurado el riesgo civil, el salario denunciado, el certificado médico acompañado y solicita el rechazo de la demanda con costas. Ante el pago que afirma haber realizado al actor, invoca la aplicación de la teoría de los actos propios, con amplios fundamentos. T. respecto del concepto de pago, abonando con doctrina y jurisprudencia. También afirma que su parte carece de legitimación sustancial pasiva, en tanto su representada no puede asegurar riesgos civiles por aplicación de la Ley 24.557. Ofrece pruebas. Hace reserva del Caso Federal.

A fs. 88 obra dictamen de Fiscalía de Cámaras y a fs. 90 el Tribunal se pronunció a favor de la inconstitucionalidad de los arts. 21,22 y 46 de la LRT, radicando la competencia para entender en la causa.

A fs. 97 y a petición del actor (fs. 94) el tribunal admitió las pruebas ofrecidas por las partes, ordenando la sustanciación de la causa. A fs. 143 obra acta que da cuenta del fracaso de la audiencia de conciliación fijada por el Tribunal y la designación de peritos.

A fs. 316/320 pericia contable, a fs. 347/353 informe...