Sentencia nº 20549 de Quinta Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 4 de Junio de 2013

• Ponente: GIL
• Fecha de Resolución: 4 de Junio de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 20.549

Fojas: 250

En la ciudad de Mendoza, a los 04 días del mes de Junio de dos mil Trece, en la Sala Unipersonal N° 1 de la Excma. Quinta Cámara del Trabajo, la Dra. V.E.G., en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 7.062, a efectos de dictar sentencia en autos N° 20.549 caratulados “NESPER, S.B. C/ GOBIERNO DE MENDOZA Y OT. P/DESPIDO”

MENDOZA, 04 de Junio de 2013.-

VISTO: El llamado de autos para dictar sentencia de fs. 247, de los que:

R E S U L T A:

1. A fs. 27/40 se presenta la SRA. S.B.N. por medio de apoderado y promueve demanda ordinaria en contra de GOBIERNO DE MENDOZA Y GYPSY S.A., reclamándole el pago de la suma de $ 33.113,54 o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de la causa, con más sus intereses legales, costas.

   En su relato fáctico expresa que comenzó a trabajar para G. S.A. el 15/4/2008 cumpliendo funciones de nutricionista en el Hospital Carlos Pereyra, actividad encuadrada en la LCT y CCT 401/05.

   Refiere que desde el comienzo no estuvo registrada, siendo privada de los beneficios de la LCT y la seguridad social. Que la actora como Licenciada en Nutrición, realizaba taras vinculadas a la higiene, elaboración, tratamiento y preparación de comidas que Gipsy S.A. brindaba en el Hospital Carlos Pereyra. Que el hecho de que la actora sea profesional no permite inferir, que no pueda estar a las órdenes de una empresa de servicios, siendo determinante el desempeño bajo subordinación jurídica por cuenta ajena y el pago de una remuneración.

   Manifiesta que las tareas de la actora denotan la existencia de un vínculo laboral atento que el lugar de trabajo, los pacientes y la logística para más de 70 pacientes, era aportada por G.S.A., el instrumental utilizado para la preparación de las comidas, era de propiedad de la demandada, cumplía un horario fijo de Lunes a Viernes de 16 a 20 hs., que recibía instrucciones de la demandada, aún dentro del marco de discrecionalidad que el nutricionista posee para desarrollar sus tareas.

   Destaca también que entre los meses de Abril y Octubre de 2008, lapso en el que estuvo en negro, la actora facturaba casi con exclusividad a G.S.A., un monto fijo por mes, extendiéndole facturas como monotributista.

   Que bajo esta modalidad se extendió la contratación hasta Octubre de 2008, fecha en que la demandada regularizó parcialmente la situación de ilegalidad que mantenía con la actora, incorporándola a los registros laborales, pero nunca reconoció en los recibos de sueldos la verdadera antigüedad que mantenía la actora con la empresa, ni abonó correctamente los salarios por lo que en fecha 26/2/2010, remitió Telegrama a la empresa, en donde intimó en 30 días a registrar debidamente la relación laboral, que lo une en el ámbito del CCT 401/05, debiendo consignar la verdadera fecha de ingreso 15/4/2008 y no la que figura en los recibos de sueldo (1/10/2008), hace referencia al fraude a la ley laboral, al pretender hacer aparecer la relación laboral como autónoma. Reclama también por la debida registración de su salario como Jefe de Cocina. Emplaza en 5 días a que se le abone diferencias salariales y aguinaldo desde Abril de 2008, todo bajo apercibimiento de considerarse despedida. Hace saber que hará retención del débito laboral hasta tanto sean cumplidos los emplazamientos cursados, conforme lo dispuesto por el art. 1201 del CC.

   Que en la misma fecha remite Telegrama del mismo tenor a la AFIP en los términos del art. 11 de la ley 24.013 y al Hospital C.P. como responsable solidario en los términos del art. 30 de la LCT.

   Destaca que el telegrama fue remitido al domicilio que figuraba en los recibos de sueldos, habiendo dejado el correo avisos en dos oportunidades, sin que la misiva haya sido contestada.

   Expresa que en forma paralela la empresa remitió en fecha 11/3/2010, CD emplazando a la actora a reincorporarse a sus tareas. Que su parte no asistió atento haber manifestado que hacía retención del débito hasta que la demandada cumpliera con los emplazamientos cursados.

   Relata que ante el silencio de la contraria, en fecha 23/3/10, la actora remitió nuevo telegrama en los mismos términos que el anterior, en cuanto a la correcta registración y al pago de las diferencias salariales, rechazando los telegramas enviados por la empresa de fecha 11/3/10 y 22/3/10.

   Refiere que a los efectos de demostrar la buena fe contractual, la actora remitió en la misma fecha 23/3/10 un segundo telegrama al domicilio desde el cual había recibido el emplazamiento de fecha 11/3/10 (Tolosa, La Plata), siendo un exceso de diligencia, ya que la anterior misiva fue dirigida al domicilio que figuraba en los recibos de sueldos.

   En forma posterior a la remisión de dichos telegramas, la actora recibió otra misiva intimándola a prestar tareas (N° 062994633) , haciendo caso omiso a la intimación a la correcta registración.

   Expresa que el emplazamiento de fecha 23/3/10 fue contestado por la empresa en fecha 29/3/10, donde rechaza el mismo por improcedente, ante el incumplimiento de su parte a la intimación cursada por la empresa a reintegrarse a su relación laboral, dan por concluida la misma por justa causa, haberes, SAC , vacaciones no gozadas y certificación de servicios a su disposición.

   Manifiesta la actora que es importante destacar que la CD era respuesta al telegrama 078626906, remitido al domicilio de Quilmes, lo que demuestra que las misivas a dicho domicilio eran de conocimiento de la demandada y que el silencio a los emplazamientos resultaba injustificado.

   Finalmente el 8/4/10 la actora remitió telegrama a la empresa donde rechaza la recepcionada el 5/4/10, niega haber incurrido en abandono de trabajo, y manifiesta que atento haberse negado injustificadamente a regularizar la situación laboral, es que hizo retención de débito laboral, por eso considera injustificado y discriminatorio el despido efectuado, emplazando en dos días abonarle las diferencias salariales adeudadas desde Abril de 2008, sueldos, aguinaldos, como los rubros derivados del despido sin causa, todo bajo los alcances de la ley 25.323. Hace conocer que remitirá telegrama similar al Hospital C.P. en virtud de resultar responsable solidariamente en los términos del art. 30 de la LCT.

   Concluye que el despido dispuesto por la empleadora resulta absolutamente improcedente, dado que los incumplimientos justificaban la retención del débito laboral, conforme la norma del art. 1201 del CC. Practica liquidación, ofrece pruebas.

2. A fs. 66/67 obra contestación de demanda por parte del Gobierno de la Provincia de Mendoza.

3. A fs. 99/102 obra contestación por parte de GIPSY S.A., quien luego de una negativa general, niega en particular que la actora ingresara a laborar en relación de dependencia para el demandado en la fecha que indica, niega que no haya sido inscripta, niega las tareas que dice haber realizado, que hubiera subordinación jurídica, que trabajara en horario fijo, niega no haber abonado correctamente los salarios, que haya remitido el telegrama de fecha 26/2/2010, que el correo le dejara aviso de visita en dos oportunidades, que la actora haya manifestado que haría retención del débito, que el trabajo de la actora se asemeje al de Jefe de Cocina categoría 7, que el despido haya sido inmotivado, impugna la liquidación practicada.

   En el relato fáctico expresa que la actora prestó tareas profesionales como nutricionista para Gipsy S.A. en el Hospital Carlos Pereyra. Al inicio ella se apersonaba todos los días en el Hospital y coordinaba con la Nutricionista del Hospital el menú del día y la cantidad, luego la actora se lo informaba al personal de cocina y determinaba la cantidad de los distintos productos alimentarios necesarios para la elaboración de la comida a preparar para ese día. Que una vez cumplida dicha actividad, la nutricionista se retiraba y por ello no cumplía un horario fijo. Que por dichos servicios la Sra. N. facturaba a G. S.A. el monto correspondiente al tiempo que invertía en tales ocasiones, no siendo un monto fijo.

   Que a partir del mes de Octubre de 2008 la empresa contrató a la actora en relación de dependencia, a fin de que cumpliera un horario fijo y a partir de allí se la incorporó a los registros.

   Expresa que la relación laboral se desarrolló con normalidad hasta el día 8 de marzo de 2010, donde la actora comenzó a faltar sin previo aviso y en virtud de ello el 11 de marzo G.S.A. le envía un telegrama para que se reincorpore a sus tareas en el plazo perentorio de 48 hs.. Que ante el silencio de la misma en fecha 22 de marzo la empresa envía a la actora una nueva carta documento para intimarla a que se reincorpore a sus tareas habituales.

   En fecha 23 de marzo la actora contesta la interpelación efectuada y rechaza los telegramas enviados por su parte, el cual fue rechazado por CD de fecha 29 de marzo, dando por concluida la relación laboral con justa causa y poniendo a disposición los haberes, SAC, vacaciones no gozadas y certificación de servicios. Luego en fecha 7 de abril la empresa le comunica a la Sra. N. que se encuentra disponible en su cuenta sueldo los haberes, SAC y vacaciones no gozadas. Impugna liquidación y montos reclamados. Ofrece pruebas y funda en derecho.

4. A fs. 112 obra contestación por parte de Fiscalía de Estado.

   A fs. 118 obra desistimiento por parte del actor en forma libre y personal del proceso en contra del Gobierno de Mendoza, prestando conformidad la parte demandada a fs. 123. A fs. 127 previo dictamen F. obra resolución por la cual...