Sentencia nº 20081 de Quinta Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 1 de Octubre de 2013

• Ponente: GIL
• Fecha de Resolución: 1 de Octubre de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 20.081

Fojas: 344

En la ciudad de Mendoza, a los 01 días del mes de Octubre de Dos mil Trece, en la Sala Unipersonal N° 1 de la Excma. Quinta Cámara del Trabajo, la Dra. V.E.G., en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 7.062, a efectos de dictar sentencia en autos. N° 20.081 caratulados “RODRIGUEZ, MARIA SELVA C/ CENTRO EMPLEADOS DE COMERCIO MENDOZA P/DAÑOS Y PERJUICIOS”

MENDOZA, 01 de Octubre de 2013.-

VISTO: El llamado de autos para dictar sentencia de fs. 341, de los que:

R E S U L T A:

1. A fs. 38/54 se presenta el Dr. L.C., en representación de la SRA. M.S.R. y promueve demanda en contra del CENTRO EMPLEADOS DE COMERCIO (MENDOZA), por la suma de $50.000 y/o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de la causa, con más sus intereses legales y costas, en concepto de indemnización por Daño Moral causado por el despido discriminatorio. Plantea la inconstitucionalidad de la ley 7198.

   En su relato fáctico expresa que ingresó a trabajar bajo relación de dependencia de la demandada el 26 de mayo de 2005, hasta el 16 de mayo de 2008, fecha en que fue despedida en forma directa e incausada por la demandada.

   Durante la relación refiere que se desempeñó como enfermera y administrativa en el sector de oftalmología y consultorio correspondiente al centro médico de la empresa demandada, cumpliendo una jornada de Lunes a Viernes de 14.30 a 21.30 hs. y los sábados de 9 a 13 hs.

   Expresa que en el mes de Julio de 2007 la actora comienza a sufrir una extraña sintomatología en su salud, la cual luego de diversos estudios, determinaron que padecía ESCLEROSIS MULTIPLE, comenzando a suministrarle COPAXONE, medicamento que es imprescindible para controlar dicha enfermedad y que tiene un cuantioso valor. Relata que a partir del suministro de dicha medicación, la actora comienza a mejorar notoriamente su estado de salud, logrando controlar la sintomatología de su enfermedad, por lo cual se reincorpora a sus labores.

   Refiere que al poco tiempo de haberse reincorporado, la demandada le comunica que le otorgaría licencia por enfermedad, continuando durante todo ese período siendo atendida por el R.A..

   Expresa que promediando finales del año 2007 la actora comunica a la empresa la recomendación de que procedieran a reintegrarla a su puesto de trabajo, sin embargo el médico de la patronal, responde que continuara con la licencia, situación que no hacía más que aumentar el manto de angustia padecido por la actora.

   Así las cosas expresa la actora que en mayo de 2008, le entrega a la patronal un certificado emitido por su médico neurólogo a través del cual le confirmaba el alta médica para reintegrarse a sus funciones habituales.

   Sostiene que la demandada nada le contesta y en fecha 16 de mayo de 2008 la despide sin causal alguna.

   Que la actora contesta dicha misiva, donde le manifiesta que atento al despido sin justa causa le comunica que accionará judicialmente en su contra por grave daño moral que el despido formalizado le ha ocasionado, toda vez que han ocultado maliciosamente la existencia de la enfermedad que padece (esclerosis múltiple) la cual fue fehacientemente diagnosticada en Julio de 2007 y que es de su pleno conocimiento, otorgándole la empresa licencia desde esa época hasta la fecha del despido, pero figurando en los recibos de sueldos respectivos como que ella continuaba prestando su débito en forma efectiva, conducta evidenciada por su parte so pretexto de prescindir en cualquier momento de sus servicios a causa de considerar que ya no les era laboralmente útil, ello no obstante de encontrarse actualmente en condiciones aptas para laborar (certificación médica de fecha 14/5/08), configurando su accionar una conducta tendiente a tratar de evitar la existencia de evidencias que vinculara su enfermedad con la causal del despido, todo lo cual configura una neta conducta discriminatoria de su parte en notorio perjuicio de su persona, estima y salud psico física.

   Sigue diciendo que la demandada guarda silencia respecto a dicho emplazamiento, limitándose a abonar a la actora la indemnización por antigüedad tarifada prevista en el art. 245 de la LCT.

   Destaca que antes de los mencionados padecimientos sufridos por ella en Julio de 2007, a mediados del año 2006, la actora sufrió una sintomatología similar, por lo cual la empresa le otorgó licencia por enfermedad, pero sin habérsele diagnosticado dicha enfermedad, por lo que una vez concluido el período de licencia respectivo, se reincorporó a sus labores habituales, las cuales prestó hasta sufrir la sintomatología ya referenciada en Julio de 2007.

   Refiere también que es importante destacar que después de ser despedida, la actora fue contratada por un nuevo establecimiento médico en el cual cumple funciones como enfermera.

   Hace referencia la actora a los numerosos tratados y convenios internacionales que tienen como eje punible la conducta discriminatoria, así cita al Convenio N° 111 de la OIT sobre discriminación en materia de Empleo y ocupación laboral; la Declaración Socio Laboral del Mercosur,; art.14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención de Viena sobre derechos de los Tratados, Parte III; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

   Finalmente refiere que siguiendo los lineamientos dados por las precitadas normas internacionales, nuestro país dictó la ley 23.592, sobre penalización de Actos discriminatorios.

   En definitiva expresa que la discriminación es una conducta que afecta derechos personalísimos de las personas como es la igualdad y, encontrándose en juego la condición humana, la dignidad de la persona, el art. 75 inc. 22 de la CN incorpora a nuestro derecho distintos convenios internacionales que amparan este fundamental derecho a no ser discriminado de ninguna manera.

   En cuanto a la discriminación por razones de salud o enfermedad en el ámbito del trabajo se pueden producir en diferentes etapas de la relación de trabajo, sea en la etapa pre contractual, durante la ejecución del contrato o al momento de la extinción del vínculo. Refiere que ésta última etapa es la que se ha configurado en el caso de autos, situación que no solo es repudiable respecto del proceder de la demandada, sino que además la ha dejado desprovista, una vez transcurridos los 3 meses previstos en el art. 10 de la ley 23.660, del suministro de un medicamento indispensable para controlar la enfermedad.

   Por lo que concluye que en el supuesto específico del despido discriminatorio por motivos de enfermedad, la solución dada por el art. 245 LCT, (indemnización tarifada), resulta insuficiente y mezquina, ya que únicamente analiza parcialmente el acto ilícito extintorio, pero no avanza en la conducta discriminatoria que trasunta dicho accionar. Cita jurisprudencia al respecto.

   Cita una serie de indicios que considera acreditan la conducta discriminatoria evidenciada por la demandada: - la esclerosis múltiple fue diagnosticada durante la vigencia de la relación laboral, - ocultamiento de la existencia de la enfermedad, - elevado costo de la mediación que debía suministrarle, - dicho costo era afrontado por la demandada, - la obra social que nuclear a la actividad laboral de la actora (OSECAC) forma parte de la empresa de la demandada, - la actora fue despedida meses después de que le diagnosticaran su enfermedad. Refiere que estos indicios deben ser correlacionados o entrelazados con los restantes elementos probatorios de la causa, para llegar al efectivo convencimiento de la existencia de dicha conducta ilícita evidenciada por la demandada.

   Expresa que su parte ha ejercido la opción de reclamar Indemnización por DAÑO MORAL, ocasionado en su perjuicio como consecuencia del obrar ilícito evidenciado de la demandada, concretamente a través del despido discriminatorio formulado a su parte.

   Manifiesta que el daño moral es procedente, como rubro independiente de la indemnización tarifada, atento la conducta ilícita de la demandada, al haber despedido a la actora por padecer una enfermedad, situación que ha pretendido ocultar, despidiéndola sin motivo alguno, dejándola en un total estado de abandono e indefensión, contraviniendo dicho accionar las innumerables normas internacionales de jerarquía constitucional y supralegal, y nacionales sobre protección del trabajo y prohibición de efectuar tratos discriminatorios.

   En cuanto a la cuantificación del daño moral, refiere que hay distintas parámetros para fijar el mismo, sosteniendo su parte que en caso de daño moral por discriminación, debe fijarse a tipo de sanción o pena al sujeto autor de la misma, y no como una simple reparación a la víctima de dicha violencia.

   En consecuencia, refiere que siendo el daño moral por despido discriminatorio un rubro distinto e independiente de la...