Sentencia nº 44744 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 3 de Febrero de 2014

• Ponente: ORBELLI, MIQUEL, ISUANI
• Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2014
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 44.744

Fojas: 483

En Mendoza, a los tres días del mes de febrero de dos mil catorce, reuni-das en la Sala de Acuerdos las doctoras A.O., S.M. y M.I., trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 150.518/44.744 cara-tulados “D.V.V. por su hijo menor C.D.B.A. c/ Coop. De Prov. de S.. La Veloz del Este Ltda y otos. p/ d y p (accidente de tránsito)”, originarios del Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, Primera Circunscrip-ción Judicial de Mendoza, venidos es esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia agregada a fs. 400/410.-

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estu-dio: D.A.O., S.M. y M.I. .-

En cumplimiento de los dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. A.O. dijo:

1. Que vienen estos autos a esta alzada en virtud de los recursos de ape-lación deducidos a fs. 419 y 421 contra la sentencia de fs. 400/410, que hace lugar par-cialmente a la demanda presentada por la Sra. V.D. en representación de su hijo menor B.C.D., cuantificando el daño a cargo de la demandada en la suma de pesos cuatrocientos cinco mil ($ 405.000), de la cual corresponde deducir la suma de $ 20.000 ya abonada por Provincia Seguros S.A. en los autos 150.385 cara-tulados “D., V.V. p/ su hijo menor C.D., B.A. c/ Provincia Seguros y ot. p/ medida precautoria”.

   En consecuencia, condena a Cooperativa de Provisión de Servicios La Veloz del Este Limitada a abonar a la actora la suma de pesos trescientos ochenta y cinco mil ($ 385.000), en el plazo de diez días de firme y ejecutoriada la presente sentencia, con más los intereses señalados en los considerandos precedentes y extien-de la condena a Provincia Seguros S.A., en la medida del contrato de seguro que la vinculara con la Cooperativa de Provisión de Servicios La Veloz del Este Limitada.

   A fs. 433 esta Cámara ordena la expresión de agravios de los apelantes.-

   En la sentencia de grado el magistrado considera que este proceso por daños derivados de accidente de tránsito se enrola dentro de la órbita extracontractual de responsabilidad. Ha subsistido la acción únicamente en contra de la propietaria del automotor interviniente. No está en discusión que fue el automotor de la empresa de remises el que atropelló al niño B.C.D.. Tenemos así la intervención de una cosa riesgosa y lesiones, pues no está debatido que la embestida causó heridas al me-nor. De este modo, el caso reclama la subsunción en la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, disciplinada por la segunda parte del segundo párrafo del art. 1.113 del Código Civil.-

   Los sujetos pasivos de la litis han planteado causa ajena como eximen-te de responsabilidad. Dos han sido los hechos argumentados en tal sentido: hecho de la víctima y culpa de la madre.

   Con respecto al hecho de la víctima expresa que B.C., de tres años en ese momento, caminaba junto a otra niña, ésta de once años, por el costado del asfalto, por el costado sur de Avenida del Libertador. La escena está graficada por el perito mecánico a fs. 299. En la misma dirección de marcha de los niños, circulaba por la cinta asfáltica el automotor Volkswagen de la empresa accionada. En sentido contrario, un colectivo de línea se hallaba detenido y pasajeros descendiendo. El lu-gar donde todo ocurrió dista 400 metros al oeste de las puertas del Zoológico de Mendoza.-

   El perito aclara que unos 200 metros hacia el oeste del lugar del acci-dente existe un cartel que dice “Prioridad peatón” (ver fs. 329). Desde allí venía el remís, por lo que su conductor estaba prevenido, pues esa señal de tránsito le indicaba la presencia habitual de peatones y su prioridad de paso.

   La velocidad del remis no pudo ser determinada por el perito mecánico con certeza. Solo dijo poder “estimar muy aproximadamente” que la velocidad del rodado estaría en el orden de los 35 km. por hora. Justificó la estimación indicando que, de haber sido mayor la velocidad, las consecuencias habrían sido peores (fs. 303). A fs. 330 desarrolla su razonamiento en función de la observación de la citada en garantía y traduce una fórmula que contempla las energías consumidas, pero seña-la como obstáculo que no existen dimensiones de huellas de frenado, por lo que la elaboración que pudo hacer es un ensayo.-

   Dado el encuadre legal que corresponde- lo que libera al dueño de la cosa riesgosa es la prueba de que hubo un hecho ajeno que ha interrumpido el nexo causal y no la simple prueba de que el agente actuó diligentemente (ver: Suprema Corte de Mendoza, “Aseguradora Federal Arg. S.A.”, 31/octubre/2011, LS 429-021). Entonces, aún en la hipótesis de que B. se haya conducido dentro de la veloci-dad reglamentaria, ello no exonera sin más a la dueña del automotor.-

   Manifiesta el sentenciante que lo que debe abordar como supuestos de irresponsabilidad son las dos circunstancias presentadas como eximentes: el hecho de la víctima y la culpa de la madre.-

   Un niño de tres años carece de discernimiento (art. 921, Código Civil), por lo que no puede ser hallado culpable. No puede ser sujeto de reprochabilidad. Lo que se puede es analizar es su acción, como expresión física en el espacio y su inci-dencia causal en el evento dañoso. Como bien señala la Corte de Mendoza en el pre-cedente recién citado, el hecho de la víctima –culpable o no- puede destruir –total o parcialmente- el nexo causal entre el daño y el riesgo.

   B., previo al accidente, pudo advertir ese cartel que indicaba la prioridad de peatones en el paso. En su presentación espontánea ante Policía de Men-doza, el remisero relató que iban caminando pegado al asfalto una señora (en reali-dad, una niña de 11 años) con un niño de unos cuatro años de edad, que luego se suel-ta de la mano de quien lo llevaba y comienza a cruzar la calle (folio 1, sumario pe-nal). Es decir, pudo ver el chofer que, previo al momento trágico, un niño iba cami-nando por el borde del asfalto. Debió representársele que ello constituía un peligro mayor, un riesgo concreto, frente al ya peligroso hecho de la circulación vehicular. Más tratándose de un conductor profesional (arg. art. 902, Código Civil). Debió fre-nar, detenerse, alertar la situación. No seguir la marcha sin más. Un niño de 4 años, llevado de la mano por una niña de once (aclaro que el porte propio de una niña difí-cilmente haga confundirla con una “señora” como declaró B., puede soltarse y actuar inusitadamente. Hablamos de niños. El infante no sabe de peligros, los adultos sí.-

   En el caso, B. debió procurar que el automotor que conducía no se constituyese en un peligro concreto, como sucedió por fin. Claro, la responsabili-dad no fue solo suya. Además del impulso del niño de soltarse de la mano y cruzar intempestivamente la calle, a lo que el magistrado le atribuye entidad de causa concu-rrente, y se pregunta: ¿qué hacían dos niños caminando por el borde de una avenida en donde circulan todo tipo de vehículos, incluso de transporte pesado? Nótese que el perito mecánico habla de una densidad de tráfico, a la hora que el hecho ocurrió, de 19 vehículos por minuto (fs. 304). Ya sabemos que, contrariamente a lo indicado por la actora, B. no iba con su hermana mayor.-

   En la causa penal, al folio 14, la madre de B. y su representante en este juicio civil, declaró que dejó a sus hijos de uno y tres años, al cuidado de su ma-dre y se fue a trabajar. Relató que todo sucedió cuando M.C. (la nena de once años) y B. habían ido a hacer compras y regresaban al hogar caminando por la Av. Libertador. Un colectivo se detuvo y B. vio que de él descendía J.C.-dón y cruzó la calle para encontrarlo. “Le soltó la mano a M.” y “salió corrien-do en dirección a J. que estaba del otro lado de la calle, pero justo venía un auto y lo atropelló sin lograr evitarlo”, declaró textualmente.-

   Ambos niños estuvieron en riesgo por acción u omisión de sus mayo-res. Acción, si fueron mandados de compras. Omisión, si no se los vigiló ni contuvo. La responsabilidad de la madre, quien como titular de la tenencia (ver fs. 18/19) ejer-ce la patria potestad (art. 264, Código Civil), no se desdibuja porque haya estado tra-bajando, pues no se ha demostrado que haya sido imposible impedir que los chicos saliesen solos a la calle y sus peligros (arg. art. 1.116, Código Civil). Recuerdo que, acusada la culpa in vigilando de la madre, ésta tuvo la oportunidad de rebatirla a fs. 111/113, lo que no hizo. Allí se limitó a desarrollar la tesis del peatón distraído y na-da más.-

   Reconoce que un mayor a cargo puede descuidarse por un instante y ser suficiente para que un niño salga de su ámbito de custodia. Lo sé y he sido testigo de ello. Pero el descuido del adulto es demostrativo de su culpa y no hay excusas. Lo que antes eran fatalidades, para el Derecho de nuestros tiempos representa responsa-bilidades.

   En las eximentes permitidas por el art. 1113 existe, dentro de su con-texto, la culpa de los padres cuando la víctima es un menor inimputable.

   Cita un precedente de la Cámara Nacional Civil que atribuyó por mi-tades las responsabilidades entre los padres y el guardián del automóvil embistiente. En ese caso, una niña de once años se dispuso a cruzar una ruta por un lugar no habi-litado y lo hizo corriendo, súbitamente. Casualmente, como en nuestro caso, el tránsi-to era intenso y era un día de Semana Santa. El Tribunal no liberó al dueño del roda-do pues quedó probado que, previo al accidente, el conductor había visto que los márgenes de la ruta estaban repletos de gente, pero aumentó su porcentual de libera-ción de un 20 % al 50 %. Manifiesta que el caso, muestra grandes analogías con el que hoy le toca resolver.-

   Expresa el magistrado de grado que, si no fuera que el accidente fue a la luz del día y que B. vio a los menores con anticipación caminando por la vía pública...