Sentencia nº 9206 de Séptima Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 20 de Mayo de 2013

• Ponente: SALAS, SIMO, ESTRELLA PENESI
• Fecha de Resolución: 20 de Mayo de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 9.206

Fojas: 330

En la Ciudad de Mendoza, a los veinte días del mes de mayo del año dos mil trece, se reúne en la Sala de Acuerdos los Sres. Jueces de la Séptima del Trabajo, Dra. A.M.S., Dr. SERGIO SIMO y Dr. GUSTAVO ESTRELLA PENESI con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos N° 9206, caratulados: "BALMACEDA, ATILIO ENRIQUE c/ BOART LONGYEAR ARGENTINA SA p/ DESPIDO", de los que

R E S U L T A:

Que a fs. 77/81 se presentan los actores, S.. A.B. y R.B., por medio de su apoderado e interpone demanda ordinaria contra la empresa BOART LONGYEAR ARGENTINA SA, por la suma de $ 1.021.318,49.- o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, en concepto de diferencias salariales por horas extras al 50% y 100%, de SAC, vacaciones proporcionales, integración del mes de despido, preaviso, antigüedad y art. 2 de la ley 25323, conforme liquidación que practican a fs. 79 de autos.

Relatan que el Sr. A.B. ingresó a trabajar en la empresa Patagonia Drill Mining Service SA el día 01-03.98 desempeñándose en los primeros tiempos como perforista y luego como supervisor de perforaciones hasta la fecha del despido que se produce por exclusiva culpa de su empleador en fecha 27-09-10. Que las tareas del perforista consiste en dirigir los trabajos de perforación junto con los ayudantes de perforistas mientras que las tareas de supervisor consisten en dirigir el grupo de perforación para logar el objetivo impuesto por la empresa y también hacer la parte administrativa en el proyecto que consistía en los partes diarios de avance el mismo. Que también tenían que ayudar a los demás operarios en todo tipo de tareas y realizar los mismos esfuerzos que el resto del personal. Que su jornada de trabajo era full time ya que tenía que levantarse a las 6.00 o 7.00 hs de la mañana y estar realizando su función hasta las 11 o 12 de la noche y que no obstante lo cual, si había algún inconveniente en la perforación, lo podían despertar a cualquier hora hasta solucionar el problema, con lo cual muchas veces prácticamente no dormía y tenía que seguir de largo más de 24 hs. Que el trabajo de supervisor es insalubre. Que este tipo de tareas se desempeñan en proyectos con mina activa en los que normalmente se trabaja de 21 a 25 días corridos y descansan 10 días. Que en los proyectos de exploración el supervisor podría estar hasta 30 ó 45 días corridos, estando en forma permanente a disposición de la perforación.

Respecto del Sr. R.B. destacan que los antecedentes laborales son similares de los del Sr. A.B. con respecto de la fecha de ingreso y egreso y empresa por la que fue contratado inicialmente. En cuanto a la categoría profesional aseguran que el mismo se desempeño como ayudante de perforista en un principio y luego pasó a revistar la categoría de perforista.

Ambos actores señalan que el día 28-12-07 Patagonia Drill Mining Service SA fue transferida y absorbida por la demandada, Boart Longyear Argentina SA, quien es responsable en los términos de los arts. 225 y 228 de la LCT por ser su continuadora.

Aseguran que cuando ingresaron a trabajar pactaron una jornada laboral de 12 hs. diarias por 20 días de trabajo y 10 días de franco. Que los turnos eran de 8.00 hs a 20.00 hs. y de 20.00 hs. a 8.00 hs. Que en la realidad de los hechos la jornada se extendía más tiempo superando las 12 hs. diarias. Que la jornada de trabajo dependía del proyecto donde debían desempeñarse. Que a veces laboraban más de 20 días corridos pudiendo extenderse a 30 días. Que los días de franco también se veían disminuidos porque se incluían en los mismos los días de viajes que, dependiendo del domicilio de cada trabajador y la ubicación del proyecto, podían ser de dos o más días, por lo que el descanso de reducía a 8 o menos días. Que la demandada reconocía el pago de horas extras pero no las liquidaba ni abonaba correctamente. Que con fundamento en la disposición contenida en el art. 3, inc. b) de la ley 11544, calculan las diferencias de horas extras que liquidan según detalle de fs. 79. Que las diferencias salariales arrojadas por este conceptos deben ser consideradas como base de cálculo del resto de los rubros reclamados.

En cuanto a los hechos que precedieron el despido manifiestan que la demandada suspendió al Sr. A.B. el día 12-04-10 y al Sr. R.B. en fecha 09-06-10. Que el empleador nunca más los envió a un proyecto y se limitó a abonarles el sueldo básico sin los adicionales habituales y las horas extras que significaban la mayor parte de su remuneración. Que ello motivó los emplazamientos postales remitidos por los actores a fin de obtener el otorgamiento de ocupación efectiva conforme lo establece el art. 78 de la LCT. Que la demandada rechazó el emplazamiento asegurando que resultaba imposible su cumplimiento por causas ajenas que no le resultaban imputables. Que ante la negativa infundada de dar ocupación efectiva se dieron por despedidos en fecha 27-09-10. Que los actores nunca fueron suspendidos por un plazo mayor a 30 días y que las suspensiones impuestas por la empleadora no pueden considerarse consentidas por ser violatorias del art. 12 de la LCT. Que la verdadera causa de la suspensión respondió a la decisión adoptada por directivos de la demandada de despedir a todos los trabajadores que venían de la empresa Patagonia Drill. Que el objetivo era abonarles la remuneración básica a los fines de considerar esta cifra coma base de cálculo de la respectiva indemnización. Que la suspensión dispuesta por la demandada viola el art. 78 y 220 de la LCT por exceder el plazo máximo dispuesto en dicha norma. Que existían proyectos en los cuales pudieron ser asignados los actores como Navidad, La Alumbrera, C.M., La F., en los cuales sólo trabajaban trabajadores de la ex Connors Argentina SA. Que los valores abonados durante los meses de suspensión perjudicaron a los actores porque se vieron privados de percibir adicionales habituales como el de productividad, desarraigo, bono por pie, horas extras, los que constituían la mayor parte del salario. Que los actores no convalidaron ni ratificaron la conducta asumida por su empleador. Que la demandada consintió la procedencia del despido indirecto protagonizado por los actores y por ello abonó la indemnización por despido y liquidación final, la que fue recibida a cuenta conforme lo dispone el art. 260 de la LCT. .

Practican liquidación, plantean la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio establecido por el art. 245 de la LCT por las razones que exponen y que se dan aquí por reproducidas en mérito a la brevedad, por lo que solicitan que al practicar la liquidación de este concepto se realice sobre la base de la mejor remuneración, normal y habitual devengada. Plantean también la inconstitucionalidad de la ley 7198 y solicitan la aplicación de la doctrina sustentada en el fallo plenario de la SCJMza “A.”.

Ofrecen pruebas, fundan en derecho su presentación y efectúan la reserva del caso federal.

A fs. 108/114 y 125 comparece la demandada y solicita el rechazo de la acción con costas.

Aclara que la empresa Boart Longyear Argentina SA es la nueva denominación de Connors Argentina SA.

En forma especial impugna y desconoce la liquidación practicada en el escrito de demanda. Que las tareas de perforista consistieran en dirigir los trabajos de perforación. Que debiera realizar tareas administrativas. Que estuviera obligado a ayudar a los demás operarios en todo tipo de tareas. Que los supervisores hayan tenido que realizar el mismo tipo de esfuerzo que el resto de los operarios. Que el supervisor debiera estar full time en el proyecto. Que laborara durante 21 a 25 días corridos. Que en los proyectos de exploración estuvieran entre 30 y 45 días. Que el trabajo del supervisor fuera insalubre. Que el actor trabajara los días que denuncia en el mes de octubre, noviembre y diciembre de 2009 y enero y febrero del año 2010. Que el perforista debiera dirigir los trabajos de perforación. Que realizara prácticamente los mismos trabajas de esfuerzo de los ayudantes. Que pactaran una jornada de trabajo de 12 hs. diarias durante 20 días de trabajo y 10 de franco. Que cumplieran jornadas más extensas. Que laboraran más de 12 hs. diarias y más de 20 días al mes. Que laboraran durante 30 días sin francos. Que dentro de los días de franco se computaran los días de viaje y que no liquidaran correctamente las horas extras trabajadas.

Afirma que la actividad de la empresa demandada consiste en el desarrollo de tareas propias de la actividad de exploración y prospección minera. Que para ello cuenta con equipos de perforación que aplican técnicas distintas, de aire reverso o dinamantina. Que los actores laboraban en proyectos donde se utilizaban máquinas de perforación por aire reverso. Que los 20 días de trabajo comenzaban con el viaje hacia el campamento y concluían cuando arribaban a sus domicilios. Que efectivamente gozaban de los 10 días de franco correspondientes. Que las jornadas eran de 8 hs. diarias. Que el Sr. R.B. laboraba bajo el sistema de trabajo por equipos en turnos rotativos. Que al finalizar la jornada laboral el equipo completo es reemplazado por el siguiente. Que el Sr. A.B. como supervisor tenía a su cargo la logística y buen funcionamiento del proyecto, entendiéndose por ello la provisión de herramientas, barras de perforación, drillbyts, insumos como agua, combustible, etc. Que también entendía en temas como enfermedades, accidentes, rotación de personal y organización de francos, contando para ello con el auxilio de un administrativo de proyecto. Que nunca tuvo ingerencia en el funcionamiento mismo de la máquina de perforación, la que está exclusivamente a cargo del perforista. Que la jornada del supervisor es de 8 hs. díarias. Que una vez concluida la jornada baja al campamento donde cuenta con habitación y comedor y que por lo general están situados cerca del centro urbano de la localidad. Que las perforaciones se paralizan en épocas invernales por razones climáticas. Que en estos...