Tipología

• Autor: 01
• Cargo del Autor: Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada en Derechos Humanos. Adscripta a la Cátedra 'A' de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones). Profesora tutora de educación a distancia de la Cátedra de Derecho Sucesorio de la Universidad Blas Pascal. Especialización en Mediación
• Páginas: 79-102

Capítulo III

TIPOLOGÍA

Al conceptualizar las normas que rigen a la guarda deducimos que se

manifiesta en distintas tipologías. Existe una gran variedad. Me he refe-

rido en el capítulo anterior a las normas que la rigen y su comparación con

otras instituciones protectrices dado que un pretexto para estudiarlas es

ingresar con la guarda para conocer las normas que rigen a todas ellas.

Recordemos “que nuestro punto de partida ponía énfasis en la vulnerabi-

lidad y discapacidad que dominan la vida humana, en la infancia más

temprana, en la senectud y durante el tiempo en que se padece alguna

lesión o alguna enfermedad física o mental, y subrayaba la medida en que,

como consecuencia de ello, se depende de los demás”.1 Para dar respuesta

a esta tesis cabe hacer una descripción sumaria de todas las tipologías y

por ello nos limitaremos a señalar sólo las más importantes.

En el escenario así descrito, nuestra postura ética es el objetivismo

moral. De esta forma, la existencia de necesidades básicas como un hecho

permite justificar éticamente a la guarda como institución que protege a

los impedidos en un sentido amplio porque la Constitución Nacional exi-

ge el deber de solidaridad social que es una “virtud del reconocimiento de

la dependencia”2. Estamos también ante la presencia de una nueva rama

del derecho de familia, cual es el derecho de familia de inclusión social que

parte del reconocimiento de la dependencia del ser humano impedido. Por

ello los órganos judiciales han hecho lugar a demandas de vivienda por

parte de guardadores de hijos impedidos dirigidas en contra del Estado, pues

el Estado argentino mediante el decreto 865/2002 se presenta a sí mismo

1 MAC INTYRE, Alasdair, Animales racionales y dependientes, traducción de Bea-

triz Martínez de Murguía, Buenos Aires, Paidós, 2001, p.183.

2 Ídem.

80 GRACIELA DEL VALLE ARIZA

como guardián de las necesidades básicas insatisfechas que padecen los ex-

cluidos para los que el beneficio de litigar sin gastos opera de pleno derecho.

Es tarea de los operadores jurídicos hacer pedagogía, porque en el punto

neurálgico de la cuestión de conocimiento de los derechos existe una pro-

blemática antropológica. “Esta cuestión antropológica no tiene otro espa-

cio que la historia humana”3. Ya hemos esbozado que las soluciones que

despliega el derecho deben ser conocidas por los jueces como garantes de

los derechos humanos de los impedidos para que lleguen a ser autónomos,

pues el imperio de la ley radica en que los ciudadanos puedan llevar a cabo

sus elecciones y plan de vida.

§ 18. SEGÚN INTERVENGA O NO UNA AUTORIDAD JURÍDICA

La guarda puede ser de hecho (informal o fáctica) o de derecho (formal

o jurídica), según se base en un “título, del que dependa y al cual se vin-

cule” 4.

18.1. Guarda de hecho

Los hechos y los actos jurídicos producen como efecto el nacimiento de

una relación jurídica5. La guarda, es una relación jurídica de protección

establecida en beneficio del guardado.

Esta guarda calificada por la locución “de hecho”, no significa que no

tenga cobertura jurídica. En este apartado sólo nos interesa poner de re-

lieve la existencia de una diferencia con las guardas de derecho, porque la

guarda de hecho, al decir de José Ignacio CAFFERATA (1978)6, “tiene lugar

cuando una persona, sin una atribución de la ley, ni del juez, por propia

decisión, toma a un menor a su cuidado. [...] El derecho civil quiere igno-

rar la situación de hecho. Pero [...] nadie puede tomar a su cargo un menor

sin asumir el deber de educarlo”7.

3 VANDEWALLE, Bernard, Kant. Educación y crítica, traducción de Horacio Pons,

Buenos Aires, Nueva Visión, p.15.

4 M ESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. II, p. 11.

5 R IVERA, Julio César, Instituciones de derecho civil. Parte general, 2ª ed., Buenos

Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 291.

6 CAFFERATA, José I., La guarda de menores , ps. 95 y 96.

7 Así también lo entendieron los redactores al tratar la guarda de hecho en la

reforma al Código Civil español, dirigido por DIEZ PICAZO con el siguiente texto:

“Quien, careciendo de potestad legal sobre un menor o persona incapacitada o