Sentencia nº 28538 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 30 de Marzo de 2005

• Ponente: Bernal, González, Sar Sar
• Fecha de Resolución: 30 de Marzo de 2005
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 318

En la ciudad de Mendoza, a los treinta días del mes de Marzo del año dos mil cinco, siendo las nueve horas, reunidos en su Sala de Acuerdos, los señores Jueces titulares de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., trajeron a deliberación para resolver en definitiva, estos autos 107.071/28.538 , caratulados: "B.J.A. por su hijo menor c/Angelo Milazzo y ots. p/D. y P." , originarios del Quinto Juzgado en lo Civil y Comercial y venidos a este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 265 y 269, contra la sentencia de fs. 262/264.

Practicado a fs. 317 vta., el sorteo establecido por el art. 140 del C.P.C., se determinó el siguiente orden de votación: en primer lugar el Dr. B., segundo el Dr. González y tercera la Dra. S.S..

De acuerdo a lo dispuesto por el art. Art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿ Debe modificarse la sentencia ?

Segunda cuestión:

¿ Costas ?

Sobre la primera cuestión propuesta el señor Juez de Cámara Dr. J.A.B. dijo:

1. La sentencia dictada a fs. 262/264 por la señora Juez del Quinto Juzgado Civil, Comercial y Minas, mediante la cual rechaza la demanda promovida por H.A.B. contra José Mayo y F.A.;nM., fue apelada a fs. 265 por el Dr. Rodríguez "por el demandado", cuando siempre actuó en el proceso por el actor y a fs. 269 por la Dra. P. de F., patrocinante de la parte actora; pero si alguna duda hubiere, a fs. 266 y 270 el actor señor H.A.B., ratifica lo actuado por ambos profesionales.

   A fs. 290/291 glosa la expresión de agravios de la parte actora, quien en primer término entiende que la sentencia es nula por haberse omitido el pronunciamiento de la acción deducida contra A.M., pero en virtud de la nulidad insita en la apelación, solicita que este Cuerpo se pronuncie sobre la cuestión omitida.

   Se agravia además porque considera que el otro interviniente

   en el accidente de tránsito motivo de estas actuaciones, es decir, el señor Mayo, conductor de la camioneta, también es responsable del evento, sosteniendo no se han meritado correctamente las pruebas rendidas en autos, de las cuales resulta que circulaba a velocidad excesiva.

   A fs. 297/298 la señora Defensora Oficial, por la señora A.M., contesta el traslado e invocando la doctrina de los propios actos impetra el rechazo de la queja. Sostiene que la recurrente contraría sus propios actos, al sostener en su libelo impugnativo, por una parte la nulidad de la sentencia por la omisión de pronunciamiento de la acción intentada contra su defendida, quien sería responsable del evento dañoso y por otra impetra la revocación del fallo porque entiende que el señor Mayo, chofer del vehículo mayor, sería el culpable de los daños sufridos.

   A fs. 312/314 los codemandados señores José L.M. y F.A.;nM., a través de su apoderado, también contestan el traslado del discurso impugnativo de la parte actora y en lo que a su interés se refiere, hacen suyos y desarrollan los argumentos de la sentenciante en el sentido que el accidente de marras se produjo por culpa exclusiva del conductor de la motocicleta, es decir del señor P.D.C.M..

2. En nuestro sistema procesal civil, como bien dice el apelante, el recurso de apelación comprende el de nulidad si éste se funda en defecto de la sentencia por vicios de forma o por falta de las solemnidades prescriptas para dictarle.

   Pero como recuerda el apelante, aún para aquellos ordenamientos procesales que admiten el recurso de nulidad -lo que no acontece en nuestra ley ritual- la jurisprudencia en forma insistente viene sosteniendo desde antiguo, que esa vía no es aplicable si el vicio puede ser reparado mediante la apelación. Al Tribunal de Alzada le corresponde modificar el decisorio antes que decretar su nulidad, pues debe estarse por el principio de validez del acto jurisdiccional (ver L.A.140:162) y respecto especialmente a la omisión de pronunciamiento -defecto que puede ser salvado ante y por la Alzada-, para que en principio pueda atacársela de nula, debe referirse a omisiones estructurales del fallo -como sin duda aprecio lo es en el caso de autos-, puesto que la función de las nulidades no es asegurar la observancia de las formas "per se", sino que se cumplan los fines a ellas encomendados por la ley (ver L.S.149:290).

3. Pues bien efectuado este pequeño introito, valoro asiste razón al apelante en el sentido que la sentenciante de grado ha incurrido en una omisión de pronunciamiento, que hace necesario se expida sobre ese tema este Tribunal "ad-quem".

   En efecto la demanda se entabló en contra de la señora A.M. como civilmente responsable de los hechos de su hijo menor P.D.C.M., además de dirigir la acción resarcitoria en contra de otras personas; a fs. 254 se desistió de la acción contra C.M. -antes se había hecho contra otros de los codemandados- y el Tribunal, a fs. 256, tuvo a la actora por desistida de la acción instaurada contra P.D.C.M. (art. 82 apart. I y II del C.P.C.).

   Sin duda entonces que contra la señora A.M., nunca se desistió de la acción intentada en su contra como civilmente responsable de los hechos cometidos por su hijo menor, a quien incluso, advierto, no se lo había demandado (ver fs. 14).

   En casos como el de autos, en donde el ilícito lo comete un menor mayor de 10 años (P.D.C.M. tenía al momento del accidente 15 años, según fs. 8 del expte. Penal N° 137.150/2, venido ad effectum videndi), el damnificado puede dirigir su acción indistintamente, contra el menor, contra la madre o el padre o contra todos.

   El art. 1.114 del Código Civil distingue dos supuestos según la edad de los hijos: si son mayores de diez años, el hijo responde por el hecho propio y los padres en forma indistinta por el hecho del hijo, mientras que si son menores de esa edad, no hay responsabilidad del autor porque es un inimputable y la responsabilidad pesa exclusivamente sobre los padres; la mentada edad debe computarse al momento del hecho ilícito, siendo indiferente que durante el proceso alcance la mayoría de edad -lo que a la fecha ha ocurrido con el señor Castro Milazzo- o pase de los diez años ( conf. "Responsabilidad civil /9" dirigida por J.M.I., Bs. As. 1.993, pág. 348).

   En modo alguno puede relevarse a los progenitores de la responsabilidad refleja que le impone el art. 1114 del Cód. Civil -ni aún, agrego, en el supuesto que se hubiere desistido de la acción iniciada contra el menor-; si bien esta norma se refiere a los eventuales daños que los hijos pudieran causar ante terceros, no puede ignorarse que reposan en el fundamento último de los deberes emergentes del recto ejercicio de la patria potestad y cuya finalidad no es otra que el interés y protección del menor (arg. art. 264 párr. 2 CC.), toda vez que éstos se encuentran en forma ineludible bajo la guarda, vigilancia y cuidado de sus...