Sentencia nº 28717 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 1 de Septiembre de 2005

• Ponente: GONZALEZ, SAR SAR, BERNAL
• Fecha de Resolución: 1 de Septiembre de 2005
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 374

En la ciudad de Mendoza, a un día del mes de Setiembre del año dos mil cinco, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos N°13.190/28.717, caratulados Cuyotrans S.R.L. c/Coop. Eléctrica y Anexo Rvia. p/Prep. Vía Eje-cutiva - Ord., venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 321 en contra de la resolución de fs. 317/318.

Practicado a fs. 373 el sorteo establecido por el Art. 130 del Có-digo Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Gonzá-lez, S.S. y B..

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resol-ver:

Primera cuestión:

¿Debe confirmarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Fabián G.G.;lez, dijo:

I.C. la sentencia de fs. 317/318 apela a fs. 321 la demanda-da y al fundar su recurso a fs. 335/339 plantea la nulidad de la sentencia por omisión de prueba decisiva. Señala también incurre en incongruencia la sentencia pues se aparta de la acción elegida por el actor y la sustitu-ye por otra de distinta tipicidad y naturaleza jurídica. Agrega que si la actora al iniciar la acción acciona con claro encuadramiento en el Art. 772 del C. de Comercio, mal puede el juzgador estimar que se ha accio-nado con base o causa distinta, es decir conforme al Art. 771 del mismo código. Que en el caso habiéndose ejercitado las acciones emergentes de las simples cuentas, no es dable decidir se ha demandado por el saldo de cuenta corriente, máxime si no se acreditan los extremos de la errónea subsunción. Pide se revoque la sentencia, declarándose inaplicable al caso el Art. 771 del C. de Comercio y en su consecuencia se admita la pres-cripción de las acciones incoadas.

La queja se contesta a fs. 342/344 por la actora quien solicita el rechazo del recurso con costas.

2. Como primer agravio la recurrente plantea la nulidad de la sentencia por omisión de prueba decisiva. En el desarrollo del agravio punto IV de fs. 338 vta. señala que dicha prueba consiste en el testimo-nio del Sr. O.D.G.;a, prueba que fue admitida a fs. 238, y declarada caduca por decreto de fs. 283, cuestionado por su parte en presentación de fs. 287/288 vta., siendo rechazado el planteo por auto de fs. 296 vta., con el único fundamento de que no se lo atacó en tiempo y forma sin reparar que el mismo es de nulidad insanable, porque no es de mero tramite, es privativo de pruebas, porque no se encuentra fundado y no dispone su notificación por cédula. Agrega que, dado estos vicios, y que otros decretos que señala fueron pronunciados en igual forma, esti-ma que la presente instancia de la apelación es oportunidad de corregir tales vicios.

Se entiende no debe prosperar el agravio por las siguientes razo-nes.

El planteo de nulidad de la sentencia por omisión...