Sentencia nº 101283 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 10 de Abril de 2012

• Ponente: NANCLARES, ROMANO, PEREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 10 de Abril de 2012
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

Expte: 101.283

Fojas: 72

En Mendoza, a diez días del mes de abril del año dos mil doce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en conside-ración para dictar sentencia definitiva la causa n° 101.283, caratulada: “F.A.F. EN J° 1850-06/34.830 FREDES ATILIO FERNANDO C/ MERLOS MARIA EVA P/ DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO P/FAMILIA S/ CAS.”.

De conformidad con lo decretado a fs. 71 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; tercero: DR. A.P.H..-

ANTECEDENTES

A fs. 15/22 el Dr. A.A.S., en representación del Sr. A.F.F. deduce recurso extraordinario de Casación contra la resolución dictada por la Segunda Cámara Civil en el expediente principal a fs. 208/211.

A fs. 32 se admite formalmente el recurso de casación y se ordena correr trasla-do a la parte contraria.

A fs. 36/455 vta. la Dra. ESTELA RODRIGUEZ DE RIPORTELA por la Sra. M.E.M., solicita la confirmación del fallo dictado por la Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil.

A fs. 61/62 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien aconseja por las razones que expone hacer lugar al recurso incoado.

A fs. 66 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 71 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.-

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Casación interpuesto:

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde? .

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I.R.S. DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

Las actuaciones relevantes para la resolución del recurso son los siguientes:

1. A fs. 7/8, el 3/6/2006 el Sr. A.F.F.S., repre-sentado por el Dr. A.A.S. interpone demanda de divorcio vincular contra su esposa la Sra. M.E.M. por la causal objetiva de separación de hecho por más de 3 años sin voluntad de unirse (art. 214 inc. 2 C.C.). Relata que con-trajo matrimonio con la demandada el 27 de Febrero de 1977; que tuvieron tres hijos, hoy todos mayores de edad; que con el transcurso del tiempo, la relación se fue desgas-tando hasta tornar la convivencia un tanto dificultosa, razón por la cual culminó con la separación de hecho desde febrero del año 2.000, después de una importante discusión; que desde entonces no se ha reanudado la cohabitación ni existe posibilidad alguna para ello. Que si bien la separación sobrevino como consecuencia de una sucesión de desave-nencias “de las que seguramente ambos cónyuges son responsables se interpone la de-manda por la causal objetiva a fin de no deteriorar las relaciones familiares”. Funda en derecho, ofrece pruebas y solicita se haga lugar al divorcio en los términos incoados.

2. A fs. 21 se acepta la competencia y se fija fecha para la audiencia prevista en el art. 302 del C.P.C. A fs. 26 se tiene por fracasada la audiencia ante la incomparecen-cia de la Sra. M.; se corre traslado.

3. A fs.35 contesta la demanda la Sra. M.E.M., con el patroci-nio de la Dra. Estela R. de Riportella; se opone al progreso de la acción y soli-cita el rechazo la demanda por la causal objetiva. Relata que el 18 /10/ 2.000 el Sr. Fre-des salió de la casa aduciendo un trabajo pero luego llegó una carta que ofrece como prueba donde informa su partida. Que unos meses antes lo habían despedido de su traba-jo por cuanto en las horas de la noche cuando cumplía su horario de vigilancia, mantenía comunicaciones telefónicas con una ex vecina Sra. P., de la que sospechaba una relación extramatrimonial con su esposo. Que luego de la separación tuvo conocimiento que la Sra. P. había regresado a la Argentina, que en el 2001 cuando F. vino a su casa reconoció que vivía con esa S.. desde setiembre en Rodeo de la Cruz . Relata que nunca tuvo la intención de separarse ni divorciarse; tuvo la voluntad de reanudar la convivencia pues de acuerdo a sus principios se casó para siempre (ver fs. 36 se-gundo párrafo resaltado). A fs. 36 vta. reconviene por: Adulterio e Injurias graves y abandono voluntario. Relata más hechos sobre la relación afectiva que mantiene su es-poso con la Sra. P., de la cual sospechó cuando fue despedido de la empresa en la que trabajaba, por sus llamadas telefónicas a Australia, donde se encontraba dicha per-sona; su retorno a M. y convivencia pública en el domicilio en el que eran veci-nos. Funda en derecho, ofrece pruebas, formula reserva por daño moral y solicita que se declare el divorcio vincular por exclusiva culpa del Sr. F..

4. Corrido el traslado de la reconvención, el actor reconvenido contesta a fs. 70/73 vta., insiste en el deterioro matrimonial bajo la responsabilidad de ambos, reitera el pedido de divorcio por la causal objetiva.

5. A fs. 145/148 la Sra. Juez del Quinto Juzgado de Familia hizo lugar a la demanda y en consecuencia declaró el divorcio vincular por la causal objetiva conforme lo dispuesto por el art. 214 inc 2 de la Ley 23.515. Rechazó la reconvención por adul-terio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso; declaró disuelta la sociedad conyugal ; impuso costas a la demandada reconviniente y reguló honorarios.

   - En autos se produce una confluencia entre las causales objetivas y subjetivas de divorcio, por lo tanto, se trata de resolver el gran dilema que ha motivado divergencias interpretativas, en cuanto a si debe prevalecer la causal objetiva o la causal subjetiva de divorcio cuando ambas son alegadas y probadas por los litigantes.

   - No desconocemos los fallos que se inscriben en la posición que entiende que, probada ambas causales, deberá decretarse el divorcio vincular por la causal subjetiva, incluso con comentarios doctrinarios avalando esa postura (Ugarte, L.A., "Con-vergencia de causales subjetivas y objetivas", LA LEY , del 26/8/2008, p. 5).-

   - Frente a esta corriente, otra jurisprudencia y otros autores, señalan lo contrario: ante la separación de hecho, con la situación peculiar en la que se encuentra el matrimo-nio, ya que no se verifica su núcleo vital -la comunidad de vida- y, por ende, ni el más mínimo concurso moral y material, colaboración recíproca y ayuda mutua entre los cón-yuges es cuestionable la justicia de aquellas disposiciones que autorizan a un cónyuge sin restrición alguna, a ingresar en la vía de la inculpación (M., M.L.: "Convergencia de las causales objetivas y subjetivas de divorcio y la reconventio recon-ventionis ", LA LEY , 1993-C, 224).

   - Participamos de la tesis que sostiene que si se produce la convergencia entre la causal objetiva y las causales subjetivas, no es adecuado y conforme a nuestro ordena-miento legal, que los jueces den por "extinguida" la causal objetiva por el solo hecho de la existencia de la reconvención por una causal subjetiva, por la simple razón de que no existe texto legal alguno que así lo prescriba y por lo tanto entendemos que se debe analizar cuáles han sido las causas que motivaron el fracaso matrimonial, dado que, el J. está obligado a pronunciarse acerca de la culpabilidad que se atribuye a uno de los cónyuges por el otro y buscar qué es lo justo en cada caso en particular.

   - La actora solicita el divorcio por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse por cuanto la convivencia ha cesado en el año 2.000 y la demandada reconvin-cente imputa al actor haber incurrido en adulterio, injurias graves y abandono volun-tario y malicioso.

   -Tanto la jurisprudencia, la doctrina y las opiniones de los especialistas en foros específicos, han puesto de manifiesto las diferencia que existen respecto de la vigencia del deber de fidelidad, una vez acaecida la separación de hecho de los esposos. Y así co-mo la demandada al reconvenir transcribe numerosa jurisprudencia que avalan su pre-tensión, no menos extensa es la parte de la doctrina que indica lo contrario, es decir, que producida la separación de hecho de los esposos, no subsiste el deber de fidelidad en los términos que ha querido el legislador -ver entre otros CNCiv, S.B., LA LEY 11/02/2008, 6-.

   - Como segunda causal, la esposa aduce que el Sr. F. la dejó en situación de desamparo, al haber producido el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal. Si compartimos la idea de que el matrimonio genera un vínculo entre los esposos que implica una comunidad de vida, mientras ésta se mantiene, el quiebre de la misma, pro-vocado por el alejamiento del otro, debe generar responsabilidad en el mismo, pero cuando esa comunidad de vida ha desaparecido por el transcurso del tiempo de una vida separados pretender imputar la responsabilidad del abandono a quien se retiró del hogar, es cuanto menos...