Sentencia nº 34599 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 7 de Noviembre de 2012

• Ponente: SAR SAR, LEIVA, ABALOS
• Fecha de Resolución: 7 de Noviembre de 2012
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 34.599

Fojas: 254

En la ciudad de Mendoza, a los siete días del mes de noviembre del año dos mil do-ce, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los seño-res Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 9.678/34599, caratulados “G.C.F. y Otros c/O.S.E.P. p/Acción de A.”, originarios del Tribunal de Gestión Judicial Asociada N° 1, venidos a este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 213 por OMINT S.A. y a fs. 226 por OSEP, en contra de la resolución de fs. 201/205.

Practicado a fs. 253 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: D.. S.S., L. y Ábalos.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. M.S.S., dijo:

I.L. en apelación la sentencia que glosa a fs. 200, por la cual la señora Juez “a quo” acogió la acción de amparo interpuesta por F.G.C. y M.E.G. contra O.S.E.P y OMINT S.A..

A fs. 213 y fs. 226 los demandados OMINT y OSEP fundan el recurso de apelación y solicitan la revocatoria del fallo que impugnan.

A fs. 236 y fs. 243 la parte actora contesta el traslado de los agravios y solici-ta el rechazo de la queja, quedando la causa a fs. 252 con autos para sentencia.

2. PLATAFORMA FACTICA.

   Los hechos relevantes para la causa son los siguientes:

   A fs. 25/34, se presentan los señores F.G.C. y M.E.G., e interponen acción de amparo en contra de la Obra Social de Em-pleados Públicos (OSEP) y de OMINT S.A. MEDICINA PRIVADA a fin que con-dene en forma solidaria a las demandadas a suministrar a los amparistas cobertura integral (100%) de la prestación fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI con utilización de banco de semen, mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el profesional médico que los asiste, sin límites en la extensión de cobertura y hasta lograr el embarazo (incluyendo medicación y los gastos que ello demande).

   Dicen los presentantes, que se encuentran casados desde 2.006 y desde el inicio comenzaron la búsqueda de un hijo sin resultados positivos. Como consecuen-cia de ello, en su carácter de afiliados a OSEP y OMINT S.A., enviaron sendas car-tas documentos por medio de las cuales solicitaban la cobertura total del tratamiento de infertilidad de alta Complejidad denominado FIV mediante técnica ICSI (trata-miento de fertilización in vitro) con la utilización de banco de semen.

   Manifiestan, que el actor presenta el antecedente de azoospermia con biopsia testicular y ausencia de células de certoli. Que conforme el diagnóstico detallado no existe posibilidad que el embarazo se produzca por métodos naturales.

   Expresan, que hasta la fecha de la interposición de la demanda la obra social OSEP no ha contestado la carta documento. OMINT responde al emplazamiento en fecha 30 de marzo de 2.012 negando la cobertura del tratamiento por no encontrarse incluido en el PMO.

   A., que con respecto a la causa de infertilidad, el actor presenta un fac-tor masculino severo denominado “azoospermia” de varios años de evolución, el cual no puede ser tratado por ningún método en forma eficaz ni se puede revertir el origen de la esterilidad, por lo que la única forma de lograr la concepción es a través del tratamiento indicado, debiendo además acudirse al banco de semen.

   Ofrece prueba en abono de sus dichos y fundamenta en derecho.

   A fs. 60/96 se presenta la Dra. M.P.L., en su carácter de apo-derada de OMINT S.A., se hace parte y contesta la demanda incoada, solicitando el rechazo de la misma, negando en general y en particular cada uno de los hechos in-vocados por los actores.

   Expresa que el tratamiento pretendido no se encuentra dentro del PMO. Asi-mismo, dice que su representada no puede acceder al pedido de los actores, toda vez que el contrato celebrado entre las partes prevé de manera clara y precisa los trata-mientos a cubrir.

   A continuación transcribe jurisprudencia en abono de su postura, lo que en mérito a la brevedad doy aquí por reproducido.

   Ofrece prueba y fundamenta en derecho.

   A fs. 120/134 contesta OSEP, solicitando el rechazo del mismo, negando en general y en particular cada uno de los hechos invocados por los actores.

   Plantea la improcedencia de la acción intentada, sosteniendo que la negativa a la cobertura solicitada por los amparistas no es ilegal, ya que está dentro del poder reglamentarios de la OSEP, no es ilegítima, pues ha sido dictada por el órgano com-petente en uso de las facultades otorgadas por la Carta Orgánica de OSEP y tampoco es arbitraria puesto que OSEP debe administrar los fondos en beneficio de todos los afiliados que en forma solidaria aportan a esta obra social, y por cuanto la prestación solicitada no asegura la salud o la integridad física de la afiliada, y menos aún el éxi-to de la técnica que se intentaría.

   En subsidio, solicita que en el caso que se haga lugar a la acción incoada sea dispuesta como una obligación mancomunada, disponiendo la cobertura de OSEP por el 50% y de OMINT S.A. por el 50% restante. Asimismo, solicita que se limi-te la cantidad de tratamientos a realizar.

   Admitida y sustanciada la prueba ofrecida, a fs. 201/205 se dicta sentencia.

3. LA SENTENCIA RECURRIDA.

   La Sra. Juez “a quo” parte de analizar el derecho a la salud y su consagración en la Constitución Nacional y tratados internacionales.

   No desconoce que el marco obligacional para la obra social OSEP en materia de tratamiento de salud reproductiva está dado por la Resolución N° 1634/2.009. La misma reformula el programa de la resolución de Directorio 1163/01 ampliando módulos, especificando lo que cada uno incluye, actualizando costos y agregando un consentimiento informado por la pareja.

   Por su parte, OMINT S.A. funda su negativa en razón que la prestación no está incluida en el PMO y que además se encuentra excluida en la cartilla de presta-ciones.

   Que es obligación de las instituciones que integran el sistema nacional de salud extremar al máximo los servicios que proporcionan a fin de lograr la recupera-ción del paciente, incluso más allá de las exigencias del PMOE, toda vez que debe entenderse que éste fija un piso de prestaciones mínimas y no máximas para el ase-guramiento de los derechos constitucionales a la vida y a la salud.

   Alude a los diferentes fallos que han resuelto sobre el tema, y concluye en la procedencia de la acción, en el sentido que OSEP Y OMINT S.A deben cubrir en un cincuenta por ciento (50%) cada una, tres prestaciones de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI con utilización de banco de semen, debiendo proveer la totalidad de los medicamentos y asumir todos los honorarios médicos.

   Que en caso que los tratamientos fracasen, deberá realizarse una evaluación de la paciente por el médico tratante, y en caso que el mismo lo requiera fundada-mente y la salud de la paciente lo permita, y con conocimiento de las demandadas, se otorgará una ampliación de la cobertura del tratamiento peticionado.

   Impone costas a la demandada.

4. LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION.

   1) A fs. 213 apela y expresa agravios OMINT S.A.. Alude a la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por parte de OMINT S.A.. Indica, que su parte ha cumplido con el PMO y el contrato celebrado entre las partes, y que la co-bertura referida no se encuentra incluida en ellas. Que ha dado cumplimiento a lo dispuesto por la ley 24.754. Alude que la...