Sentencia nº 104357 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 8 de Noviembre de 2012

PonenteNANCLARES Y PEREZ HUALDE
Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2012
EmisorSuprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

Expte: 104.357

Fojas: 81

En Mendoza, a ocho días del mes de noviembre del año dos mil doce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 104.357, caratulada: “B.M.B.-TRIZP.S.H.M. EN J° 39.600/33.727 B.M.B. C/ PRO-VINCIA DE MENDOZA P/ D. Y P. S/ INC. CAS.”

Conforme lo decretado a fs. 75 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. A.P.H.; terce-ro: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES

A fs. 9/26 vta. el Dr. OSCAR LUI en representación de la actora Sra. MONI-CA B.B. quien peticiona en exclusivo interés de su hijo menor H.D.A.I. e interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra de la sentencia dictada a fs. 301/312 de los autos n° 39.600/33.727-B, caratulados: "B.M.B.P. C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ D. Y P.” por la Tercera Cámara Civil de Apela-ciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 47 se hace conocer la nueva integración de la Sala, notificada a fs. 48.

A fs. 50 se admiten, formalmente, los recursos de Inconstitucionalidad y casa-ción deducidos, ordenándose correr traslado a la contraria.

A fs. 54/59 vta. contesta el traslado el Dr. MARIO DANTE ARANITI por el GOBIERNO DE MENDOZA quien entiende, por las razones que expresa que el Estado carece de responsabilidad y a fs. 61 el DR. PEDRO GARCIA ESPETXE por FIS-CALÍA DE ESTADO adhiere a la contestación.

A fs. 68/70 vta. corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el acogimiento parcial de los recursos extraor-dinarios a fin de rever únicamente el monto de la indemnización en concepto de inca-pacidad sobreviniente.

A fs. 74 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 75 se deja constancia del orden de estudio de la causa.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

  1. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

    Entre los hechos relevantes para la resolución de los recursos interpuestos, se destacan los siguientes:

    1. A fs. 5/12, el 17/2/09 el Dr. O.A.L., por la Sra. M.B.B., y ésta por su hijo menor H.D.A.I., promueve de-manda por daños y perjuicios en contra de la Provincia de Mendoza y solicita se la con-dene al pago de $ 337.480 o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse en virtud del mayor daño que se compruebe. Relata que el día 8/7/08, a las 16:00 hs. aproximadamente, su hijo menor H.D.A.I., de 12 años de edad, se encontraba junto con su hermana y otros menores de su misma edad jugando en el costado sur del lecho del Río Mendoza, en el Departamento de L. de Cuyo, frente al barrio donde viven y que en esas circunstancias encontró y levantó con su mano izquier-da un artefacto de forma cilíndrica de diez centímetros de alto, el cual estaba tirado en el lecho del río, entre las piedras. Manifiesta que el objeto concentró la atención de los menores y al parecer uno de ellos le acercó un encendedor prendido y luego lo dejó, el que después de ser levantado por el menor H.I. explotó, volándole la mano por lo que debió ser trasladado al Centro de Salud de Luján y desde allí al Hospital Not-ti, donde se le amputó lo que quedaba de la mano a la altura de la muñeca. Se refiere a la responsabilidad de la Provincia de Mendoza, porque el suceso se produce en el cauce del Río Mendoza, que es de dominio público de la demandada, resalta que el artefacto explosivo no debería haber estado allí en estado de abandono. También argumenta que la víctima es un niño de corta edad, particularmente protegido por la Convención Inter-nacional sobre los Derechos del Niño que obliga a todos los órganos del Estado a garan-tizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. También indica que en virtud de la Ley 6809 la Provincia de Mendoza es responsable por todo lo relativo al movimiento y estado de armas de fuego y explosivos. Por último, sostiene que según los trabajos técnicos realizados en el expediente penal el explosivo era parte de un cohete antigranizo, cuya acción corresponde a la Provincia de Mendoza, lo que compromete su responsabilidad como propietario y guardián de la cosa. Reclama por incapacidad sobreviniente $ 140.000; daño moral $ 150.000; tratamiento psicoterapéu-tico $ 24.480, gastos médicos y de farmacia $ 5.000; daño futuro por prótesis ortopédi-ca 18.000; plantea la inconstitucionalidad de la Ley 7198. Funda en derecho y ofrece prueba.

    2. A fs. 22/24 el Dr. M.D.A., por el Gobierno de la Provincia de Mendoza solicita el rechazo de la demanda, sostiene que el hecho ocurrió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Aclara que un menor acercó el encendedor; que el lugar donde ocurrió el hecho no es para que estén los niños jugando, que deben estar bajo la custodia de sus padres; sostiene falta de legitimación sustancial pasiva por tratarse de asunto que debe intervenir el Departamento General de Irrigación; impugna los rubros y montos.

    3. A fs. 28/30, el Dr. P.G.E., por Fiscalía de Estado, plantea falta de legitimación sustancial pasiva fundado en que el hecho supuestamente fue causado por otro menor por lo que serán responsables sus progenitores pero nunca el Estado. Impugna los rubros y montos.

    4. A fs. 234/238 el Sr. Juez del Décimo Juzgado Civil rechazó la demanda inter-puesta, impuso costas al actor y reguló honorarios. Básicamente el sentenciante sostuvo que no se acreditó que el artefacto explosivo que produjo la amputación de la mano iz-quierda de la víctima hubiera sido encontrado por el menor en el lecho o la ribera del Río Mendoza, ni que ese elemento se hubiera correspondido con un cohete anti-granizo, ni en caso de haber sido así que fuese propiedad de la Provincia de Mendoza, ni que el menor lo haya encontrado en ese lugar. Asimismo se quebrantó el deber de cuidado y vigilancia activa que deben ejercer los padres de los menores al permitir que estuvieran jugando solos en un lugar no apto y manipulando un encendedor que sólo pudo ser llevado al lugar por uno de ellos y elementos explosivos que puedan o no haber sido encontrados allí o bien llevados al río por los menores con la finalidad de hacerlos explotar.

    5. A fs. 255 apela la actora.

    6. A fs. 301/311 la Tercera Cámara Civil de la Primera Circunscripción hizo lugar parcialmente al recurso de apelación y en consecuencia admitió la responsabilidad compartida del Estado Provincial por omisión y culpa de la víctima (50%) por la suma de $ 63.500. Fijó la suma de $ 70.000 por incapacidad sobreviniente; $ 40.000 por da-ño moral; $ 12.000 por gastos de tratamiento terapéutico; $ 5.000 por gastos médicos y de farmacia y, rechazó el rubro gastos por una prótesis ortopédica.

    Entre los fundamentos de la Cámara, en función de lo debatido en esta sede, deben señalarse los siguientes:

    - La existencia del hecho que motiva este proceso: el día 08 de julio de 2008, siendo aproximadamente las 16 hs. el menor H.D.A.I. de doce (12) años, se encontraba junto con su hermana Y.M.-CAELAI. de quince (15) años jugando en el costado sur del lecho del Río Mendoza, en el Departamento de Lujan de Cuyo, frente al barrio donde viven, cuan-do encontraron un artefacto en forma cilíndrica de diez centímetros de alto, el cual se encontraba tirado entre las piedras del lecho del río, que al ser manipulado por el me-nor estalló provocándole la pérdida de la mano izquierda.

    - En esa declaración formulada el mismo día, a escasas dos horas de acaecido el hecho, se dejó aclarado por los familiares que sólo los dos menores se encontraban en el lugar, no mencionándose la existencia de otros menores como se consignara lue-go al formalizar la demanda (ver cap . IV de fs. 05 vta.). No existe prueba que acredite esa nueva versión, por lo que debe estarse a lo manifestado en el acta de procedimiento de fs. 1/2 del expte. penal N° P- 54481/08, caratulados: “F p/ Averiguación de acciden-te”.

    - A consecuencia del infortunio se dio intervención al Personal de Policía Cien-tífica que emitió su informe a fs. 14/18 (reiterado a fs. 36/37) donde en el ítem “CON-CLUSIONES“ se consignó textualmente: “De las experiencias realizadas se de-termina que el material de pericia identificada como restos del carpo y metacarpo de mano, no se determinaron adherencias de explosivos”

    - En la instancia penal , se oficio al J. de la Brigada de Explosivos, depen-diente del Ministerio de seguridad defensa Civil, que al evacuar el informe a fs. 30/ 35, en el capitulo V de fs. 35 precisó: “El material manipulado por el menor lesiona-do en el Departamento de Luján de Cuyo, B.V. de L.M.- C, frente al lote 11, el día 8 de julio en horas de la tarde, no debería ser considerado como ALTO EXPLOSIVO o de origen MILITAR, estimándose que se trataba de un contenedor de cartón con envueltas de hilo de algodón, cuyo interior presentaba una carga de pólvora. La similitud en cuanto a características del elemento investigado, coincidiría con la carga explosiva de un cohete antigranizo. La fuente de calor utilizado en el pre-sente hecho, fue un encendedor de gas transparente de color naranja …”

    - Se agregan en el citado informe “vistas panorámicas el escenario inspec-cionado, con imágenes de indicios localizados en el lugar de objetos y de restos orgá-nicos (fs. 40/41); y dos fotografías satelitales de la zona y del lugar del hecho visuali-zándose una distancia relativamente corta entre las casas que conforman un con-glomerado urbano y la margen sur de la defensa del Río Mendoza, estimada en unos doscientos metros (fs. 1 vta. . del acta de procedimiento).

    - La División Táctica de...

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