Sentencia nº 95363 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 5 de Noviembre de 2012

• Ponente: PEREZ HUALDE Y NANCLARES
• Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2012
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

Expte: 95.363

Fojas: 188

En Mendoza, a cinco días del mes de noviembre del año dos mil doce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la siguiente causa N° 95.363, caratulada “CHRETIEN Y ASOCIADOS S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA S/ ACC. INC."

Conforme lo decretado a fs. 187 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALE-JANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES y tercero: DR. CARLOS BÖHM.

ANTECEDENTES

A fs. 4/13 vta. el Dr. J.G.S., en representación de C. y asocia-dos S.A. de Comunicaciones deduce Acción de Inconstitucionalidad contra la Municipa-lidad de la Ciudad de Mendoza y solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 58 y cc., del Capítulo VII “Derechos de Publicidad y Propaganda”, de la Ordenanza Tarifaria 3744/08, como así también de los arts. 228 y cc., del Título VII “Derechos de Publicidad y Propaganda”, del Código Tributario Municipal.

A fs. 14 se ordena correr traslado de la acción a la Municipalidad demandada, la que contesta a fs. 19/24, solicitando el rechazo de la acción; y a Fiscalía de Estado, que comparece a fs. 27/32 vta. y solicita que se rechace la acción promovida.

Ofrecidas y rendidas las pruebas, se agregan los alegatos y se incorpora a fs. 168/170 el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal, quien por las razones que expone propicia el rechazo formal de la demanda.

A fs. 178 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 187 se practica el sorteo de ley.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

1. Posición de la parte actora.

   Cuestiona la constitucionalidad de los arts. 58 y cctes., que integran el Capítulo VII “Derechos de Publicidad y Propaganda” de la Ordenanza Tarifaria 3744/08, y de los arts. 228 y cctes., incluidos en el Título VII “Derechos de Publicidad y Propaganda” del Código Tributario Municipal (CTM).

   Como antecedentes de la acción expone que la empresa está dedicada a la publi-cidad y propaganda exterior, en la vía pública, mediante la instalación de elementos de publicidad propios –comúnmente llamados “carteleras”- en propiedades privadas, en los cuales se exhiben afiches publicitarios cambiables en forma periódica.

   Que el 13-1-2009 se publicó en el Boletín Oficial la norma cuestionada, cuyo art. 81, en el Capítulo XV, fijó el valor de cada Unidad Tributaria Municipal (UTM) en la suma de $ 0.30.

   Aduce que las normas impugnadas son inconstitucionales porque desarrollan temática tributaria en exceso del marco constitucional y legal permitido al municipio por el art. 113, inciso 14 de la Ley 1079 (LOM), pues tal disposición debe ser interpretada con los alcances limitados impuestos en el art. 107 de la misma ley y dentro del marco restrictivo establecido en el inciso 6) del art. 199 de la Constitución Provincial. Así, el hecho imponible previsto en la LOM es la acción de fijar carteles, la que se realiza una sola vez, pero en la Ordenanza Tarifaria se fija un derecho bimestral por cada elemento de cartelería, y en el CTM se establece la obligación de presentar una declaración jurada anual en la que se denuncien la cantidad de elementos “a utilizar”, sobre la cual se prac-tica el aforo. El municipio tiene derecho a que se le abone por la primera instalación de las carteleras, hecho único e irrepetible, que no puede ser gravado dos o más veces, sin so-lución de continuidad. La interpretación restrictiva también se justifica porque el mu-nicipio sólo ejerce su poder de control cuando se instalan las carteleras.

   Por lo cual, concluye que el hecho imponible reglamentado por la ordenanza tarifaria excede al previsto en la LOM y pasa de gravar la fijación de una cartelera, a la propaganda que el cartel hace, año a año. Lo que implica gravar una actividad económi-ca con independencia de cualquier servicio que preste el municipio. Y el municipio no tiene derecho a crear y percibir “impuestos” por publicidad y propaganda.

   También, argumenta que los DPP se superponen con el impuesto provincial a los ingresos brutos y con el impuesto nacional a las ganancias, obligando a una doble tribu-tación por el mismo hecho imponible. Ello por cuanto la actividad económica relativa a la propaganda y publicidad está alcanzada por esos impuestos.

   Además cuestiona que la forma de medición y cuantificación de los DPP no tie-ne relación alguna con ningún servicio concreto o abstracto que el municipio preste o pueda prestar, lo que lo constituye en un impuesto. Es decir, la pretensión comunal de percibir los DPP en base a las medidas que tienen las carteleras en nada se vincula con la actividad de control municipal, ya que esta es la misma cualquiera sea la medida que pueda tener una cartelera.

   Por otro lado, afirma que los DPP son confiscatorios. Para llegar a tal afirmación parte de los precios finales que la empresa actora le ha facturado al municipio demanda-do por la utilización de las carteleras gravadas. Así, expresa que el 29-12-2008 le facturó al municipio 1.000 carteleras durante 5 días, por un precio final (IVA incluido) de $ 5.082. Luego de quitar la parte proporcional al IVA, calcula el ingreso que le generan esas carteleras y plazo en $ 4.200, equivalente a $ 0,84 por cartelera y por día. Lo que implica un ingreso bruto por cartelera de $ 25,20 mensuales.

   Como –según expresa- las carteleras no están todas ocupadas durante todos los días del año, sino que el factor de utilización de las mismas ronda el 75% de las cartele-ras, ello reduce el valor del ingreso mensual por cartelera a $ 18,90. A ello le resta el valor estimado de los costos generes implicados en la explotación del servicio en unos $ 4 por cartelera y por mes, también le descuenta la parte de ingresos brutos ($ 0,66 equi-valente al 3,5% del ingreso promedio mensual por cartelera), y la del impuesto a las ganancias ($ 4,98 sobre la base de una alícuota del 35% aplicada luego de deducir los costos y el impuesto a los ingresos brutos); todo lo cual conduce a un resultado o utili-dad neta promedio mensual de $ 9,25 por cartelera.

   Como las carteleras simples tienen una superficie destinada a exhibición de 1,365 m2, y la ordenanza tarifaria fija un tributo de 41 UTM por bimestre y por metro cuadrado, a $ 0,30 cada una, ello eleva el costo mensual de la tributación por cada carte-lera a $ 8,394. Y tal suma representa el 90,70% de la utilidad producida mensualmente por cartelera. Ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

2. Posición del municipio demandado.-

   El apoderado del municipio solicita el rechazo de la demanda. En primer térmi-no denuncia la extemporaneidad de la acción intentada respecto de los arts. 228 y cctes. del Código Tributario Municipal, contenido en la Ordenanza 10226/77, ya que ese texto legal no ha sufrido modificación alguna por parte de la Ordenanza 3744/09 y tiene más de 30 años. Por lo que ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el art. 223 del C.P.C..

   En cuanto al fondo del asunto, postula que los DPP están previstos en el art. 113 de la LOM, inciso 14. Disposición que se enmarca en el art. 199, inc. 6 de la Constitu-ción Provincial, que prevé que las municipalidades tendrán las rentas que determine la Ley Orgánica. Así la acción debe rechazarse porque el actor no ha cuestionado la consti-tucionalidad de la LOM, que es la norma que crea el hecho imponible.

   En segundo lugar alega que la Constitución Nacional reformada en 1994, en su art. 123, expande el concepto de autonomía municipal, aún a costa de las normas limita-tivas de la Constitución provincial que data de 1916. Por lo cual, ante la duda sobre la existencia de alguna facultad municipal, debe inclinarse la solución a favor de la auto-nomía. Ya que no pueden los municipios cargar con el atraso de la Carta Suprema Pro-vincial o de la LOM, que data de 1934.

   Plantea que la descripción del hecho imponible propuesto por el actor encierra un sofisma, ya que si algo caracteriza a la “publicidad en cartelería” es la renovación constante, en periodos breves, de aquello que se publicita, mediante la fijación de nue-vos carteles o afiches en forma continuada, por lo que pretender que la LOM grave sólo la primera fijación de un cartel es absurdo.

   Precisa que los DPP no configuran ni una tasa ni impuesto, sino que implican un gravamen por el uso en beneficio particular del espacio público. Lo que se tributa es un derecho o canon por el aprovechamiento individual de aquello que es público. Tratándo-se de un canon, el precio lo fija el municipio sin relación alguna con el costo de explota-ción del empresario o de su pretendido beneficio.

   En cuanto al planteo de confiscatoriedad, impugna el cálculo efectuado por el actor. Ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

3. Posición de Fiscalía de Estado.-

   El Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado contesta adhiriendo a las defensas de la municipalidad demandada. Por su parte, opone también la extemporanei-dad de la acción contra el CTM, publicado en el Boletín Oficial en setiembre de 1977.

   Plantea la improcedencia sustancial de la demanda contra la ordenanza tarifaria anual. Con cita de la jurisprudencia de este Tribunal, sostiene que los DPP no son in-constitucionales pues están reconocidos expresamente en el art. 113, inciso 14 de la LOM, reglamentario de lo...