Sentencia nº 43979 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 9 de Noviembre de 2012

• Ponente: ISUANI, MIQUEL
• Fecha de Resolución: 9 de Noviembre de 2012
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 43.979

Fojas: 247

En Mendoza, a los nueve días del mes de noviembre de dos mil doce, reunidas en la Sala de Acuerdo las doctoras M.I. y S.M., trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 6.506/43.979, caratulados: "G., P.E. c/G., B.J. y ots. p/ División de condominio”, originarios del Primer Tribunal de Gestión Asociada, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 116 por el actor y a fs. 114 por el codemandado B.G., contra la sentencia de fs. 105/107.

Llegados los autos al Tribunal, a fs. 128/130 y 163/164 fundan su recurso el demandado y el actor apelantes, y a fs. 133, 165/167, 182/183 y 200/202 contestan los traslados conferidos los demandados y el actor, apelados.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Dras. I. y M..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso ¿Qué solución corresponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. M.I. dijo:

1. Vienen estos autos a la alzada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la actora y el codemandado B.J.G., en relación a la sentencia que admitió la demanda por división de condominio intentada por P.G. contra B.G., rechazándola respecto de los codemandados T., M. y A.G. y el Sr. A.G., difirió la regulación de honorarios e impuso costas a la actora.

   Para resolver de tal modo, la magistrada de grado tuvo por cierta la existencia de un condominio entre los Sres. P.E. y B.J.G., ambos casados, el divorcio de P. - conforme denuncia de una de sus hijas -, el fallecimiento de la Sra. V.M., la renuncia a la herencia de M.G., la existencia de un condominio respecto del cual el 50% indiviso está sometido a la división de la sociedad conyugal, por ser ganancial, dentro de la sucesión de la Sra. Victoria M.. Analiza la legitimación activa el Sr. P.G.. Estima que T.G. no ha acreditado el interés jurídico que ostenta para oponerse al desistimiento, ya que no debería ser parte en el proceso, considerando que las resultas del mismo no afectarían su derecho. Refiere que el presente proceso no fue debidamente instaurado y que la única salida procesal que tenía el actor era desistirlo a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario respecto de sus coherederos, pudiendo mantenerlo sólo respecto de B., que de manera alguna se opuso a que P. lo desistiera. Advierte la juzgadora, luego de haber intentado conciliar a las partes y de haber leído las presentaciones de T. que no estuvo en tal acto, que todos los llamados al proceso quieren dividir el condominio, por lo que constituye un exceso ritual y un desgaste jurisdiccional hacer lugar al desistimiento formulado, teniendo en cuenta que las pruebas ofrecidas hacen a la forma de división y no a la división misma, pudiendo proceder al dictado de la división de condominio para luego, en la etapa procesal oportuna, proceder a analizar la forma de implementarla.

2. En su libelo recursivo de fs. 128/130, el demandado apelante se agravia en primer término, de la sentencia que considera atacada de nulidad, toda vez que configura una sorpresiva modificación de las condiciones en que se venía tramitando la causa y una trampa procesal que lesiona su derecho de defensa. Alude al pedido desacertado de T.G. de fs. 103, que el Tribunal decreta a fs. 104, dejando en claro que el proceso estaba suspendido y existía un desistimiento del mismo, por resolver, pero resulta que a fs. 105 se dicta sentencia declarando la división de condominio. Advierte que su mandante se allanó a la demanda, pidiendo se respetara la división de hecho que las partes consensuaron, ofreciendo pruebas al respecto, las que no se produjeron ante la suspensión de procesos ordenada a fs. 71, suspensión que está firme y consentida por las partes. Considera que la sentencia atacada viola los principios básicos de adquisición y preclusión procesal, debido proceso y derecho de defensa. Concreta el vicio propio del procedimiento que torna procedente la nulidad de la sentencia, consistente en que la suspensión de procedimientos de fs. 71, hasta tanto se resolviera el desistimiento, está firme, pudiendo el a quo resolver a los términos del llamamiento de fs. 104 y no como lo hizo. Agrega que en virtud del principio dispositivo, si el actor desiste del proceso y el acto es consentido por la contraparte, el Juez debe resolver la incidencia en los términos planteados. Sostiene, en segundo término, que su parte no ha consentido expresa o tácitamente la nulidad y que su interés jurídico radica en el cercenamiento injustificado del derecho de su parte, de sustanciar pruebas que son de fundamental importancia para acreditar los extremos de su pretensión. Destaca que surge de la contestación de demanda, que el condominio no se ejerce en un 50% para cada uno de ellos, sino que su mandante ostenta la posesión de una porción mayor de metros cuadrados, cuestión que implicó en los hechos una oportuna compensación dineraria, sobre la que la sentencia nada dice.

3. La actora apelante se agravia al fundar el recurso que impetra, de las expresiones vertidas en la sentencia en crisis, en relación a que el único demandado posible era el Sr. B.G., cuando reconoce en los considerandos que el bien se encuentra inscripto a nombre de P. y B.J.G., en partes iguales (50% cada uno), que se trata de un bien ganancial de ambos y la mamá de su mandante Sra. M. de G., falleció, que el bien forma parte de su acervo hereditario, por lo que su parte también incluyó a sus hijos en la demanda, al considerar que revisten el carácter de condóminos e integran un litis consorcio necesario. Sostiene que la afirmación de la Sra. Juez vulnera la normativa de los arts. 3410 y 3417 del C.C. Expresa que, aún cuando los herederos no fueren parte necesaria en la litis, ello no justifica el rechazo de la demanda, máxime cuando ninguno de los demandados se opuso a la misma.

   En segundo término se agravia de las costas impuestas en el punto 3 de la sentencia...