Sentencia nº 33361 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 18 de Junio de 2012

PonenteMASTRASCUSA, STAIB, COLOTTO
Fecha de Resolución18 de Junio de 2012
EmisorPrimera Circunscripción

Expte: 33.361

Fojas: 656

En Mendoza, a los dieciocho días del mes de junio de 2012 reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cá-mara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributa-rio, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 1.004.221 (33361) “B.E.E. c/ Municipalidad de Gral. S.M. p/ d y p” (accidente de tránsito) originarios del Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Tercera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 610 por la parte actora contra la sentencia de fs. 601/605.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante, lo que se llevó a cabo a fs. 621/627.

Corrido traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a la demandada apelada contesta a fs.630/634 la Municipalidad de San Martín y a fs. 636 Fiscalía de Estado, quedando los autos en estado de resolver, una vez completado el trámite de sucesión procesal del actor.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M., S. y C..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Consti-tución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestio-nes a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DI-JO:

I. Contra la sentencia de fs. 601/605 que rechaza la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la parte actora contra la Municipali-dad de San Martín en concepto de los daños materiales y morales que atribuye a la demandada por omisión en el cumplimiento de los deberes que le imponía el decreto 2737/79 lo que a su juicio provocó que el ANSES no le otorgara la jubilación especial anticipada con-forme al régimen diferencial para los trabajadores que realizaban ta-reas declaradas insalubres, y en cambio años después le concediera el beneficio jubilatorio ordinario. Solicita la revocatoria de la sentencia y el acogimiento integral de la demanda.

Al fundar su recurso se agravia en primer lugar, por cuanto el Sr. Juez a quo ha entendido que no ha existido omisión antijurídica del Municipio por no haber solicitado el informe técnico de la Comi-sión Asesora Permanente del Poder Ejecutivo Provincial.

Expresa que el deber incumplido no se circunscribe solamente a tal pedido a la Comisión Asesora, sino que se remite a un conjunto de pasos, tareas previas concatenadas, deberes legales que no fueron respetaos y cumplidos por la parte accionada.

Destaca como actos previos incumplidos por la demandada: 1) El municipio no aportó al ANSES documentación alguna sobre el dic-tamen de comisión Asesora Permanente. Refiere el texto del dictamen de fs. 7 del expediente provisional. 2) Ante la inercia de la Adminis-tración Municipal y luego de la desestimación de su pedido de jubila-ción anticipada, inicia expediente administrativo, sin que el Dpto. Eje-cutivo se pronuncie. Entiende que hay denegación tácita y recurre ante el Honorable Consejo Deliberante que se expide en forma favorable el 24 de abril de 2003 cumpliendo al Departamento Ejecutivo a que de inmediato cumplimiento a la obligación que le impone el art. 4 incs. a, c y d del Decreto 2737/79 incumpliendo lo ordenado el Departamento ejecutivo. c) La demora lo lleva a iniciar por vía judicial un amparo por ungimiento que resulta exitoso e impone al Intendente el cumpli-miento de los trámites ante el ANSES; d) El departamento ejecutivo municipal se limita a requerir informes para verificar las tareas riesgo-sas e insalubres desempeñadas por su parte (fs. 93 y 94 del expedien-te administrativo; e) el 25 de marzo de 2004 el dictamen de Asesoría Letrada aconseja solicitar la intervención de la Comisión Asesora Permanente, obrando su respuesta el 15 de junio de 2005.

Señala que de ello surge que desde el 10 de enero de 2001, fecha en que tuvo la resolución denegatoria del ANSES hasta el 15 de junio de 2005 hubo cuatro años y cinco meses durante los cuales la deman-dada no cumplió con sus obligaciones legales.

Estima que, por ello, no puede distinguirse como lo hace la Sra. Juez a quo entre un deber legal de expedirse y un deber legal sustan-cial de cumplir con el pedido de informe técnico a la Comisión Aseso-ra. Entiende por el contrario que la Municipalidad estaba obligada a cumplir con el marco legal previsto en el decreto 2737/79.

Luego se extiende sobre los deberes cuyo cumplimiento omitió la Municipalidad, señalando que conforme a los decretos provinciales 2092/03 y 2498/2003 que obra a fs. 296, se dejaba sin efecto de pleno derecho el inc. c) del decreto 2737/79 receptando lo expresado en la resolución de Fiscalía de Estado en el sentido que desde el 10 de di-ciembre de 1983 los Municipios reasumían sus facultades legales en-tre ellas la de dictar sus propias normas sobre el régimen de insalubri-dad y riesgos laborales.

Expresa que de lo dispuesto por el art. 3 del decreto 2498/2003 surge que los Municipios debían dictar las normas necesarias para so-lucionar el problema de los empleados a jubilarse conforme al régi-men de insalubridad y riesgo conforme a las competencias asumidas y que la Municipalidad no emitió en este sentido norma, instrucción or-denanza o cualquier otro instrumento que hubiera sido idóneo a tal efecto.

Entiende que también omitió comenzar con trámite previsto por el inciso 4 del decreto 2747/79 cuando exige certificación u opinión fundada del Jefe de la repartición, tal como surge del expediente pre-visional.

Niega que la nota que elevara el Municipio de fecha 23 de octu-bre de 2003 y que obra a fs.332 tenga el carácter de pedido de informe técnico que le atribuye la Sra. Juez a quo pues simplemente se dispo-ner remitir los decretos de inclusión en el régimen insalubre, y afirma que ello no constituye opinión fundada.

Agrega que en todo caso y sin perjuicio de los decretos que de-volvían a los Municipios sus facultades constitucionales y legales, la Municipalidad tampoco se ocupó de enviar algún pedido con la do-cumentación pertinente a la Comisión Asesora para que expidiera el informe técnico o expresara su incompetencia, lo que entiende está claramente probado con el dictamen 1934 de fs. 326/327. Agrega que la nota de fs. 332 que la Comuna tardíamente remite el 23 de octubre de 2003 es inexpresiva respecto al impulso del informe técnico.

Señala que el pedido de fs. 218 es tardío, extemporáneo y caren-te de sentido legal toda vez que la Comuna conocía a esa fecha la in-competencia de la Comisión por lo que la obliga a emitir el dictamen 1934.

Expresa que conociendo dicha incompetencia actuó negligente-mente y omitió buscar otras vías legales para destrabar la situación siendo que tenía la obligación de hacerlo.

Manifiesta que también existe omisión grave de parte de la Co-muna al incumplir la norma dictada por el Ministerio de Trabajo de la Nación por medio de la Resolución 434/02 en su inciso 3° que esta-blece los requisitos a cumplir para hacer valer la declaración de insa-lubridad ante la ANSES. Señala que ello surge del informe elevado por ANSES a fs. 298/302 y que ello comprueba que el Municipio con-taba con las vías legales para destrabar la solución.

Luego señala que la omisión antijurídica y culposa de la Muni-cipalidad de San Martín también surge del recurso de apelación re-suelto favorablemente para el actor por el Honorable Consejo Delibe-rante y de la acción de amparo por mora y ungimiento, fallo al que el a quo resta importancia pero que no puede dejar de considerarse como una sentencia incumplida, más allá de que el Sr. Juez a quo plantee la duda sobre la vigencia del decreto 2737/79.

A continuación critica el fundamento de la resolución del Sr. Juez a quo cuando sostiene que aún cuando el pedido de informe a la Comisión Asesora se hubiera producido en tiempo oportuno el daño se hubiera producido igualmente.

Se agravia de tal afirmación en primer lugar, por cuanto se foca-liza la ausencia del nexo causal exclusivamente en una sola de las múltiples obligaciones incumplidas por el Municipio.

En segundo lugar, entiende que apreciar que igualmente se hubiera producido el daño es una opinión subjetiva carente de sustento fáctico, entendiendo su parte que de haberse dado cumplimiento a las obligaciones de la Comuna el daño no se hubiese producido, cual era la posibilidad de obtener la jubilación especial la que no pudo lograr por la desidia de la Municipalidad.

Se agravia también por cuanto el Sr. Juez a quo estima que el daño parece haberse producido por existir una laguna legal producida por la inaplicabilidad del decreto 2737/79 a partir de fines del año 1983.

Sostiene que no existe ninguna laguna legislativa y que a lo lar-go de su expresión de agravios ha detallado las distintas normas lega-les que imponían obligaciones a la administración municipal.

Agrega que de todos modos el decreto 2737 mantenía plena vi-gencia, toda vez que no existía ley que lo derogase y que la Resolu-ción de Fiscalía de Estado ratificada por los decretos provinciales sólo derogaba el inc. c) del art. 4 de dicho decreto.

Como último agravio señala que el Sr. Juez se ha cuestionado la legitimación del actor para reclamar el daño basado en que el art. 16 inc b de la ley 3794 requiere 25 años de servicios continuos o discon-tinuos, los que según el Sr. Juez a quo no reunía su parte para obtener ese beneficio.

Expresa que ese tema es ajeno al tema discutido en el proceso pues está vedado su tratamiento en materia civil y es de exclusivo re-sorte provisional, manifestando que si tenía o no los 25 años era moti-vo de acreditación ante la ANSES una vez abierto el expediente previ-sional.

Pero igualmente señala que el Sr. Juez no tuvo en cuenta en este aspecto la pericia contable realizada en la causa, la que señala que se desempeñó en la sección archivo desde el 1 de enero de 1974 y que si bien esa actividad fue reconocida como insalubre el 9 de abril de 1987 eso no lo imposibilitaba para acceder al...

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