Sentencia nº 27645 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 23 de Diciembre de 2003

• Ponente: Bernal, González, Viotti
• Fecha de Resolución: 23 de Diciembre de 2003
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 693

En Mendoza, a los veintitrés días del mes de diciembre del dos mil tres, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos N° 77.107/27.645 , caratulados "A.M.;aE. por su hijo menor Gonzalo Altamira c/ Hospital Ferroviario, S.A., Bamedica S.A. por Daños y Perjuicios" , venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 611 y 623 en contra de la resolución de fs. 602/610.

Practicado a fs. 692 sorteo establecido por el art. 130 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: B. -G.;lez -V..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión :

¿Debe revocarse la sentencia ?

Segunda cuestión :

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta el señor Juez de Cámara, Dr. J.A.B., dijo :

1. La sentencia dictada a fs. 602/610 por la cual se admite la demanda promovida por G.A. y se condena solidariamente al Hospital Ferroviario, a la Dra. A.S. y a Bamédica S.A. al pago de $5.000, se encuentra apelada a fs. 611 por la Dra. S. y a fs. 623 por Bamédica S.A., quienes expresan agravios a fs. 634/663 y 676/679 respectivamente.

   La primera en su extenso discurso solicita la nulidad de la sentencia y subsidiariamente impetra la revocatoria del fallo, sosteniendo, fundamentalmente y entre otras razones, la falta de acreditación de la relación causal entre su conducta profesional y el hipotético daño; critica al sentenciante además por determinar, el señor Juez a-quo, la existencia del daño moral en forma conjetural y sostiene, por último, que no ha existido culpa médica, desarrollando el llamado error de diagnóstico.

   En cuanto a la queja de Bamédica S.A., consiste en su falta de vinculación con la Dra. S., habiendo negado que ésta fuera efectora de ella y por tanto no teniendo causa para responder por los daños reclamados por el actor.

   El actor sólo contesta, a fs. 682/685, los agravios de ésta última apelante, solicitando su rechazo.

2. Por obvias razones trataré en primer término el recurso de la Dra. S., en tanto y en cuanto si ella no es responsable, porque no existió culpa médica o porque, aún admitiendo que hubiere sido culpable, no se invocó y aún menos no se acreditó la existencia del daño moral o porque, de admitirse la existencia del perjuicio extrapatrimonial, no se probó relación causal entre éste y la conducta de la profesional, no será necesario el tratamiento del otro recurso, pues se impondrá el rechazo total de la demanda, tanto respecto de la galeno, como del nosocomio y la prestadora del servicio médico.

   1 ° ) Ante todo aprecio la sentencia apelada no es nula, pues no advierto en ella ni arbitrariedad ni contradicciones en el razonamiento del señor Juez a-quo, no siendo necesario me detenga en fundamentar tal aseveración, habida cuenta que, por una parte, pues si compartiera la invalidez, no debería enviar el expediente al subrogante para que emitiera nuevo pronunciamiento, como se solicita, sino que éste Tribunal ad-quem sería quien debería dictar el nuevo fallo, lo que en definitiva se hará infra, pero además y fundamentalmente porque valoro debe revocarse la sentencia dictada en la anterior instancia, por las razones que más adelante desarrollaré.

   2 ° ) El señor G.A. -menor al momento de los hechos (17 años) e incluso al interponer la acción, haciéndolo su madre en su representación- demanda resarcimiento de daño moral, relatando -relato que no seguiré textualmente del escrito de demanda, sino en función de los hechos materia de la litis, aclarando cuales entiendo indiscutidos, cuales no y de ellos cuales probados o tan sólo alegados- que el 15/7/98 tiene un dolor abdominal en el costado derecho y es atendido por SU EMERGENCIA; el Dr. V., de este servicio médico, le firma una nota de derivación en donde solicita su atención por un dolor agudo en FID (fosa ilíaca derecha) con cuadro compatible con una apendicitis aguda (fs. 8), aproximadamente a las 13.30hs.; por sus propios medios, junto a su madre -es decir, no es llevado en la ambulancia del servicio de emergencia- llega al Hospital Ferroviario (3 ° pregunta absolución actora, fs. 460 y sig.) siendo atendido por la Dra. S. como médica de guardia; es revisado clínicamente y la profesional indica análisis de sangre y orina, cuyos resultados se obtiene a las 14.30 hs. y en los que aparecen 18.000 glóbulos bancos (fs. 11).

   Como respecto de los hechos ya relatados, tampoco hay discrepancia en que la Dra. S. le indica a la madre que debía controlar al menor, suministrarle Reliverán, dieta líquida, tomarle la temperatura axial y rectal, no sertal, buscapina, analgésicos (fs. 10) y ante cualquier novedad avisarle; así mismo coinciden en que no había tenido vomitados ni chuchos de frío (11 y 13 preg. abs. pos. fs. 460 y sig..).

   No hay coincidencia en cambio entre la madre del menor y la Dra. S. -además sobre algunos hechos o síntomas, tales como que había almorzado o que había tomado analgésicos o había tenido náusea o que el dolor fuera difuso o no- en que según la primera le indica que se fuera a su casa, mientras que la segunda pide se quede en el Hospital (demanda y responde). Incluso aprecio que la diferencia importante no es tanto donde debía ser controlado el menor, sino en que para la Dra. Sanfurgo la apendicitis -pues por lo que ella indica no se trataba de otra dolencia o al menos puede pensarse que presumía o sospechaba que de ello se trataba- no era grave, en tanto no ordena inmediatamente su internación o derivación a cirugía, mientras que para la madre del menor si lo era y entendía que debía ser intervenido inmediatamente o lo antes posible.

   Lo cierto es que madre e hijo se retiran del Hospital y concurren a otro nosocomio, ingresando al L. -según historia clínica (fs. 439)- a las 17 hs., en donde le diagnostican SFID. Ap. Aguda, consignándose como antecedentes de la enfermedad Dolor en FID de 24 hs de evolución que se atenuaba con analgésicos, Fiebre 37,6 ° . No vómitos, ni diarrea. También en Motivo de consulta se aclara que el dolor de 24 hs de evolución es o era de tipo difuso que luego se localiza en FID (fs. 438 vta.). A las 20 hs. es operado de apendicitis aguda gangrenosa y observándose líquido citrino opaco en la cavidad peritoneal (fs. 447).

   El paciente queda internado, sin fiebre los días 16, 17, 18 y el 19/7/98 se detecta una flebitis en el brazo derecho y por ello se le retira la vía de administración de líquidos endovenosos; el 22 otra flebitis en el brazo izquierdo hace que se decida suspender la medicación endovenosa. Estos datos son aportados o aclarados -pues constan en la historia clínica- por el Dr. Chrabolowsky -encargado del postoperatorio-, quien además manifiesta que la flebitis no debió ser grave , porque se lo da de alta (ello ocurre el 23), que la colocación de vía para sueros es para todos los pacientes con esta patología y que la flebitis es independiente de la apendicitis (fs. 499/500).

   3. ) Realizado ese relato de los hechos principales, valoro necesario antes de comenzar con el análisis del ocurso en rato precisar en que consistió el reclamo indemnizatorio de la parte actora en su demandada, como con posterioridad, ya rendida toda prueba, en sus alegatos: reclamó exclusivamente indemnización por daño moral: al interponer la acción, en el exordio demandó el pago de $15.000, relató los hechos, ofreció prueba y antes de transcribir sumas de fallos sobre el concepto de culpa médica, el papel de las presunciones en materia de prueba y el error de diagnóstico, bajo el título de DAÑO MORAL solicitó, por este rubro, el pago de la suma de $15.000; allí volcó, en forma sintética, algunas consideraciones dogmáticas, tales como el de la espiritualización del derecho, el carácter resarcitorio del daño moral, que existe adecuada relación de causalidad entre el hecho y el daño moral sufrido o que el agravio moral resarcible supone una privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (ver fs. 33/37).

   Pero fácil resulta advertir -y permítaseme esta consideración- que en dicha pieza procesal nunca indicó, como debería haberlo hecho, en que había consistido el daño moral padecido y cuyo resarcimiento reclamaba; se limitó a volcar expresiones genéricas, vacías de contenido para el caso concreto. Por cierto que del relato de los hechos tampoco podría extraerse con la claridad suficiente cual había sido el perjuicio extrapatrimonial o espiritual sufrido por el entonces menor como consecuencia o en relación causal adecuada con...