Sentencia nº 44695 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 15 de Febrero de 2013

• Ponente: ISUANI, MIQUEL
• Fecha de Resolución: 15 de Febrero de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 44.695

Fojas: 479

En Mendoza, a los quince días del mes de febrero de dos mil trece, reunidas en la Sala de Acuerdo las doctoras M.I. y S.M., trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 9.327/44.695, caratulados "S., J.R. y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza y ots. p/ Acción de amparo”, originarios del Tribunal de Gestión Judicial Asociada N° 1, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la amparista a fs. 433/440.

Al interponer el recurso, expresa agravios la apelante. A fs. 453/457 y 461/462, contestan agravios los apelados Dirección Provincial de Vialidad y Provincia de Mendoza y a fs. 465/466 hace lo propio Fiscalía de Estado. A fs. 478 se llaman autos para sentencia.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Dras. I. y M..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿Qué solución corresponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. M.I. dijo:

1. Vienen estos autos a la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los actores J.R.S., G.F. y P.A.F., contra la sentencia que rechazó la acción de amparo interpuesta contra la Dirección Provincial de Vialidad y el Gobierno de Mendoza, a fin de que se les ordene realizar los trabajos de reparación inmediata de la arteria denominada Calle Km 48 del Distrito Carrizal del Departamento Luján de Cuyo, para permitir su tránsito y el acceso a las propiedades rurales de los amparistas, de personas y de vehículos de transporte de carga, como también para que se dispusiera la ejecución inmediata del trabajo de contención o encausamiento de aluviones, que repare e impida que los mismos agraven los daños producidos en la citada arteria y zonas colindantes, impuso costas y reguló honorarios.

2. En su libelo recursivo de fs. 433/440, los amparistas se agravian de los fundamentos de la sentencia en crisis, referidos a la necesidad de que la ilegalidad del acto aparezca de modo claro y manifiesto, a la falta de fundamentación y objetividad técnica por parte del perito ingeniero actuante, a la existencia de contradicciones en la pericia y en cuanto considera que no se ha acreditado que la conducta desplegada por los demandados, tanto de acción u omisión, configure una conducta arbitraria y manifiesta, contraria a derecho, que se enfrente con normas positivas, o bien como nota subjetiva caracterizada en el mero voluntarismo apuntado a la violación del derecho. Fundan razones en relación a los honorarios regulados.

3. Al responder los agravios los apelados, piden el rechazo del recurso incoado por las razones que exponen, que doy por reproducidas en honor a la brevedad.

4. La sentencia apelada

   La Sra. Juez de la instancia precedente meritó, para rechazar la pretensión de los amparistas, que tanto el Gobierno de Mendoza como la Dirección Provincial de Vialidad se encontraban legitimadas pasivamente en el caso. Luego de referirse a las condiciones de procedencia de la acción impuestas por el art. 1 del Decreto ley 2589/75, modificado por Ley 6504/97, concluyó en que la vía elegida resulta improcedente, conforme la doctrina sentada en fallo plenario por la Corte Provincial in re n° 60.928 “Poder Ejecutivo de la Provincia en j. 120.310/31.241 Consorcio Surballe-Sadofschi c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza p/amparo s/Inc. C..”. Expresó la magistrada de grado que la arbitrariedad e ilegalidad del acto cuestionado por vía de amparo, deben ser manifiestas, palmarias, debiendo tratarse de una acción u omisión irrazonable, injusta, absurda que resulte además notoria o simplemente comprobable. Afirmó que la demanda de amparo requiere que la presunta violación a los derechos constitucionales aparezca con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (Art. 43 CN) en virtud de la escasa amplitud de debate y prueba que el carácter sumarísimo de la acción permite. Luego de referirse a los distintos medios probatorios incorporados al proceso, sostuvo que en el caso concreto, la demanda de amparo no constituye la vía apropiada ya que es necesario dilucidar cuestiones complejas de solución opinable que requieren amplitud de debate y prueba.

   Meritó la juzgadora que, además de constituir una cuestión opinable, la materia litigiosa de autos requiere de una prueba extensa y compleja ya que en la zona se está realizando una obra vial de gran envergadura cual es la construcción de la doble vía Tunuyán - Mendoza, y una serie de obras complementarias a la misma, como la construcción de alcantarillas más grandes a las existentes. Refiere que, al encontrarse los trabajos en ejecución, no es posible saber con el grado de certeza necesario de qué manera impactará la realización de dichas obras en la zona donde se ubican las propiedades de los amparistas, lo que excede el marco de la acción intentada.

5. Tratamiento del recurso de apelación

   V.a.- Primer agravio: La ilegalidad debe aparecer de modo manifiesto y claro

   Se agravia la actora apelante, en primer término, en cuanto sostiene que la Sra. Juez considera que tal condición no se encuentra acreditada en autos, conforme el criterio de la Corte provincial, entendiendo los amparistas que el requisito surge acreditado en la causa. En apoyo de su posición, sostienen que el Oficial de Justicia a quien se delegó la inspección ocular y el cumplimiento de la medida asegurativa de prueba ante la denuncia de un hecho nuevo (fs. 189), a fs. 290 manifiesta observar que el canal ubicado al Oeste de la Ruta 40 entre el Km. 49 y A. Los Pozos, no se encuentra limpio (hay arbustos y maleza en el cauce), lo que impide el normal escurrimiento del agua conforme se observa en la fotografía de fs. 26, detallando otras constancias probatorias de las que resulta la mentada ausencia de limpieza. También merita que se ha probado que no se observan obras de encausamiento sobre el costado Este de la Ruta 40. Al referirse a la pericia de ingeniero civil rendida, destaca que el profesional informa que las obras que menciona no aseguran un eficiente escurrimiento en la cuenca, hecho evidenciado por la generación de un nuevo cauce aluvional que recorre la calle Km. 48, meritando que la vegetación abundante en los cauces impide un eficiente escurrimiento de las aguas. Efectúa vastas consideraciones relacionadas con las condiciones de las alcantarillas existentes, al nivel del fondo del alcantarillado, a la falta de claridad acerca del modelo que se pretende utilizar para encauzar el escurrimiento aluvional, ya que sobre el costado Oeste de la Ruta 40 se están construyendo alcantarillas de gran tamaño para favorecer el encausamiento existente, de sección menor y en malas condiciones de mantenimiento. Agrega que el perito informa que se han realizado alcantarillas de buen tamaño bajo la ruta, pero en caso de ser necesario que ellas sean utilizadas en su plenitud para el fin para el que fueron construidas, al otro lado de la ruta no existe infraestructura para recibir esos caudales ya que no hay canalización y los cauces naturales, en gran medida, han sido borrados. También refiere que la situación se ve agravada con el aporte de la parte ubicada al Oeste de la Ruta ya que las aguas no son captadas por el colector paralelo a la RN 40. Indica que la situación se...