Sentencia nº 30654 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 28 de Junio de 2006

• Ponente: GIANELLA, VARELA DE ROURA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 28 de Junio de 2006
• Emisor: Primera Circunscripción

En la ciudad de Mendoza, a los veintiocho días de junio de dos mil seis se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma D.. G.D.M., H.G. y T.V. de R., y traen a deliberación para resol-ver en definitiva la causa N° 143.304/30.654, caratulada: G.R. Y LEIVA JOSE A. P/ HIJO MENOR C/ HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE P/ D. Y P., originaria del Segundo Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circuns-cripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 653, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2004, obrante a fs. 649/652, la que decidió: desestimar la acción por daños y perjuicios instada por Ra-mona F.G. y J.A.L. por su hija menor en contra del Hospital L.L.; costas a los primeros y regular los honorarios a los profesionales intervinientes. Habiendo quedado en estado los autos a fs. 728 vta., se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. Giane-lla, V. de R. y M.. SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GIANELLA DIJO: 1. La sentencia apelada y el recurso. En contra de la sentencia que corre agregada a fs. 649/652, dictada por el sr. Juez del Segundo Juzgado en lo Civil de Mendoza, apeló la parte actora (fs.653). El magistrado resolvió desestimar la demanda interpuesta por R.F.G.;-lez y José A.L., ambos por su hija menor G.E.;aL., contra el Hospital L.C.L., la asociación cooperadora del mentado nosocomio y la Di-rección General de Escuelas de la Provincia, impuso las costas a los demandantes y re-guló honorarios profesionales. Los antecedentes de la causa pueden resumirse así: a) La sra. R.F.G.;lez dejó a su hija G.E.;a, de 3 meses de edad, en la guardería para hijos del personal del hospital demandado, en donde trabaja, el día 29 de junio del año 1994, a las 7 hs. b) A las 10 hs., aproximadamente, la niña hizo una broncoaspiración, luego de tomar el biberón, por lo que fue derivada a la guardia del hospital. c) El accidente ocurrió porque no había ninguna persona que la cuidara y encon-trarse en mala posición, lléndosele el alimento a los pulmones sin que nadie lo advirtie-ra, provocándole ello un paro cardiorespiratorio, con paro cerebral. d) La niña fue derivada al Hospital Notti, donde estuvo 12 días en terapia inten-siva, saliendo con un diagnóstico de cuadriparesis espástica por broncoaspiración. e) No obstante los tratamientos efectuados por OSEP al 31.10.96, quedó con una incapacidad del 100%. f) Sus progenitores reclamaron en su nombre y representación una indemniza-ción de $200.000 por incapacidad, $150.000 por tratamientos futuros, $90.000 por gas-tos médicos y $364.000 por asistencia y cuidados de un tercero. g) La Dirección General de Escuelas opuso su falta de legitimación sustancial, por no ser principal de los empleados de la guardería y la prescripción de la acción, por entender que cabe ubicarla en la órbita extracontractual. Relata que el Ministerio de Cultura y Educación firmó un convenio con el hospital y asociación cooperadora - la que cuenta con personería jurídica- para subsidiar, organizar y supervisar el funcionamiento del jardín; el hospital y la cooperadora afrontaron el acondicionamiento, mantenimiento y pago de impuestos, tasas y contribuciones. En subsidio, impugnó los rubros del recla-mo y sus montos. h) Fiscalía de Estado adhirió a estas defensas y el hospital, como la cooperadora, plantearon sus propias faltas de legitimación sustancial, asignando la calidad de única implicada a la DGE. Subsidiariamente, reconoció el hecho, pero impugnó la indemniza-ción por exagerada. i) Se produjo la prueba detallada por el sr. Juez de primera instancia a fs. 650 vta. punto V. El sr. Juez dio los siguientes fundamentos para rechazar la demanda: a) La acción es de naturaleza contractual, pues se trata de un contrato de atención de niños, enmarcado en el convenio de complementación de fs. 317/9, celebrado entre las tres personas jurídicas demandadas. Por consiguiente, es de aplicación el art. 4.023 del CC por lo que la acción no está prescripta, dado que el hecho ocurrió 26-9-94 y la demanda se interpuso el 3-2-00. b) No obstante, el minucioso análisis de la prueba efectuado por la Fiscalía de Estado a fs. 624 - sus alegatos- demostró que la actora no acreditó los hechos fundantes de la acción. c) La broncoaspiración que sufrió la niña a las 10 hs. de aquel día -3 horas des-pués de que la dejara la madre en la guardería-, ocurrió antes de que se le diera el bibe-rón, de acuerdo al dictamen del dr. Vargas de fs. 570, punto a) y los lactantes succionan leche cada tres horas. d) Las causales de la broncoaspiración descriptas a fs. 571, punto b) pudieron obedecer a aspiración por regurgitación o por sofocación en la cuna; el paro cardiorespi-ratorio se produjo en tres minutos y la atención en la guardia fue inmediata, lo que le salvo la vida, aunque quedó con una incapacidad del 100%. e) Por ser varios los bebés atendidos en aquel momento, es descartable el aban-dono de personas como la culpa in vigilando, lo que inclina al caso fortuito. f) Corroboran los fundamentos dados , la declaración de la testigo B.. 3. Agravios de la apelante. Los agravios expuestos en el memorial que luce a fs. 679/694v. caben ser com-pendiados así: a) El a-quo rechazó la acción, con base en el caso fortuito, sin merituación seria de las pruebas rendidas y sin dar razón de porqué prescindió de prueba relevante y de presunciones basadas en indicios graves y concordantes, ocupando sus fundamentos una carilla, de un expediente que supera las 600 fojas. b) Los mencionados fundamentos son una verdad a medias, por falta de conside-ración de prueba, en especial las testimoniales de S.T. (fs. 540 y v.) y N. de L. Narváez (fs. 391 y v.), las periciales - en especial la del dr. Vargas (fs. 570/75), la planilla de novedades del libro de guardia del Hospital Lagomaggiore (fs. 98) y la histo-ria clínica del Hospital Notti - en especial lo consignado a fs. 38v./39. c) El juez de la instancia anterior no valoró que según la mencionada historia clínica, la niña nació y evolucionó normalmente y con vigor; que si la niña fue dejada a las 7 hs. la ingesta del biberón debió ser mucho antes, nunca después de las 6,30 hs., teniendo en cuenta que la madre ingresa a trabajar a las 7hs. y que cuanto menos demora media hora en arribar desde su casa hasta la guardería; en la historia clínica consta que en realidad ello ocurrió a las 5 hs. (fs. 39); la niña regurgitaba leche cuando la sorpren-dieron en ese estado, según relatan al médico la directora y la maestra, de todo lo cual se desprende que en la guardería se le dio un nuevo biberón de leche, y por lo tanto hubo negligencia al dejarla en posición no recomendable y sin control. d) Asimismo, surge de las testimoniales señaladas de Torres y Narváez que la niña se ahogó con leche, conforme les habría dicho la maestra que llegó a la guardia con la niña en brazos. e) El perito V. expresa que la regurgitación es común luego de la alimenta-ción, por lo que los bebés deben mantenerse erguidos para que eructen y eliminen el aire. f) Aparecen como contradictorias las declaraciones de la sra. B. efectuada a fs. 406 y la de la sra. F.K. (fs. 413/4), pues relatan los hechos de manera disí-mil y no explican que, si estaban mirando a la niña, no advirtieron que se había ahogado, lo que, además es contradictorio con lo expresado en el Hospital Notti (fs. 38/39). g) Según la pericia del dr. V., la broncoaspiración pudo deberse a regurgita-ción e inadecuada posición de la bebé, exponiendo luego el médico sobre las secuelas que quedaron, dictaminando un 90% de incapacidad, haciendo lo propio los dres. Mirá-bile (traumatólogo), quien opinó que aquélla es del orden del 100% y el médico psiquia-tra, quien arriba a un resultado del 30% al 50% de incapacidad. h) De acuerdo a las normas de aplicación al caso - arts.1197, 512, 513, 514 y 902 del CC- no ha mediado caso fortuito - como asevera el juez-, por no ser el hecho dañoso ajeno a la prestación debida por el deudor, además de imprevisible e inevitable; la única obligación que tenían en la guardería era el cuidado de la niña, la que incumplieron. i) La carga de la prueba del casus incumbe al deudor, máxime en el caso en el cual cabe aplicar la idea de las cargas probatorias dinámicas, pues es una situación se-mejante a la del quirófano en materia de responsabilidad médica, y en la que los úni-cos presentes en el escenario del hecho dañoso son los demandados. j) La obligación de cuidado que pesaba sobre el personal de la guardería es de resultado, con base en el factor seguridad, habiendo mediado culpa de aquél, dependien-te de las demandadas (que se han ocupado solamente de endilgar la responsabilidad a sus litisconsortes y no de determinar la realidad de lo sucedido), todo conforme a la doc-trina y jurisprudencia que cita. k) La afirmación del a-quo referida a la falta de relación causal es arbitraria, por cuanto la doctrina de la relación causal, que expone extensamente, indica que en el caso hay conexión causal entre la falta de diligencia del personal de la guardería comprobada en la causa, y el hecho dañoso que pesa sobre la niña; cuanto menos, emana la relación causal de indicios graves y concordantes, como los ya analizados. l) Está probado que en la sala de lactantes de la guardería, en el momento del accidente, habían tres docentes para atender a cinco...