Sentencia nº 30506 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 30 de Marzo de 2006

• Ponente: VARELA DE ROURA, GIANELLA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 30 de Marzo de 2006
• Emisor: Primera Circunscripción

En la ciudad de Mendoza, a treinta de marzo de dos mil seis, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma, D.. G.M., Hora-cio G. y T.V. de R., y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa n° 148.916/30.506 caratulada: "Tignanelli, C. contra F., S., p/ Rescisión de contrato, originaria del Décimo Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el demandado reconviniente S.F., a fs. 312 y por la actora reconvenida C.T., a fs. 3127, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2003, obrante a fs. 306/310, que hizo lugar a la acción de res-cisión del contrato de locación de obra celebrado entre las partes el 7 de enero de 2.000, declarando que las prestaciones cumplidas integramente por las partes quedarán firmes y disponiendo que por medio del proceso de cumplimiento de sentencia se establezcan los trabajos mal realizados o no realizados por la actora y que se contemplan en el certifica-do n° 5 del 15 de mayo de 2.000, debiendo las partes aportar las pautas necesarias para que el perito designado avalúe dichos trabajos, determinando que la suma que en defini-tiva se apruebe sea abonada en el plazo de diez días, oportunidad en que el demandado deberá oblar el I.V.A. sobre el total de lo abonado y a abonar, previa presentación de la factura por la actora; impuso las costas en el orden causado y difirió la regulación de los honorarios profesionales hasta tanto obren en autos elementos suficientes para su cálcu-lo. Habiendo quedado en estado los autos a fs 365 vta., se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: D.. V. de R., M. y G.. De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA: C..- SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. VARELA DE R. DIJO: 1. Se elevan estos autos a este Tribunal por haber sido apelada por el demandado reconviniente S.F., a fs. 312 y por la actora reconvenida C.T., a fs. 317, la sentencia del Sr. Juez del Décimo Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, de fecha 12 de diciembre de 2003, obrante a fs. 306/310, que hizo lugar a la acción de rescisión del contrato de locación de obra celebrado entre las partes el 7 de enero de 2.000, declarando que las prestaciones cumplidas integramente por las partes quedarán firmes y disponiendo que por medio del proceso de cumplimiento de sentencia se establezcan los trabajos mal realizados o no realizados por la actora y que se contemplan en el certificado n° 5 del 15 de mayo de 2.000, debiendo las partes aportar las pautas necesarias para que el perito designado avalúe dichos trabajos, determinando que la suma que en definitiva se apruebe sea abonada en el plazo de diez días, oportunidad en que el demandado deberá oblar el I.V.A. sobre el total de lo abonado y a abonar, previa presentación de la factura por la actora; impuso las costas en el orden causado y difirió la regulación de los honorarios profesionales hasta tanto obren en autos elementos suficientes para su cálculo. 2. Al resolver, el sentenciante, sobre la base de los reclamos de la actora -resolución del contrato y daños y perjuicios con más los intereses moratorios pactados y legales que correspondan por el incumplimiento contractual del accionado que no pagó lo certificados n° 5 y 6, éste último como final de la obra de la que se descontaron los trabajos que no se pudieron realizar y se agregaron el monto correspondiente de I.V.A.y el lucro cesante- y el del demandado -por los daños y perjuicios sufridos por los trabajos que deberá realizar en su vivienda y por el incumplimiento de la actora de los que debió ejecutar y no lo hizo y que aún están pendientes, agregando a ellos los gastos que este conflicto le obligó a realizar-, teniendo en cuenta también los respondes de ambos solici-tando el rechazo de la acción y reconvención, respectivamente, parte de la conceptuali-zación del contrato de locación de obra a la luz de la doctrina, destacando su carácter consensual. Por ello encuadra su análisis en lo que las partes pactaron el 7 de enero de 2.000 y en los dos anexos que suscribieron el 15 de mayo del mismo año. Afirma que existe consenso entre las partes en orden a la extensión y calidad de la obra contratada, al igual que sobre la fecha del inicio de la misma y su desarrollo has-ta el pago del cuarto certificado el 15 de abril de 2.000, fecha a la que las obras se en-contraban cumplidas salvo ciertos items que el sentenciante consigna. Destaca el sentenciante que con la presentación del certificado n° 5 del 15 de mayo de 2.000 surgen los inconvenientes porque el de-mandado se niega a abonárselo por los defectos que señala en relación a lo pactado - en especial a los materiales utiliza-dos en ciertos trabajos- y cuya modificación consensuada, invocada por la actora, no se ha probado. Tampoco estima acreditado que conforme al certificado n° 5, se haya reali-zado el 90 % de la instalación de la carpintería y al n° 6 la totalidad, cuando surge de la prueba que ello no es así. Agrega que es idéntica la situación con respecto a la caja de tablero y disyuntor, cuando también de la prueba surge que las tareas de electricidad no se pudieron terminar y con respecto a las tareas en la fachada que no concuerdan con lo convenido. Por ello entiende que prescindiendo del certificado n° 6, frente a lo certificado en el n° 5 el demandado tenía sobradas razones para oponerse a su pago. Por ello entiende que la rescisión pretendida por la actora amparándose en el art. 1204 del C.C. no puede prosperar ya que el demanda-do ha invocado que la ingeniera Tinag-nanelli no cumplió con las obligaciones a su cargo y lo probó, razón por la que ésta no puede pretender que se le resarzan daños y perjuicios. Ello es así porque frente a la ac-ción de cumplimiento de contrato el art.1201 del C.C. recepta la defensa de non adim-pleti contractus o bien la non rite adimpleti contractus, en tanto el que reclama no hubie-ra cumplido total o parcialmente la prestación a su cargo. Entiende que aunque estas defensas no hayan sido planteadas concretamente por el demanda-do, cabe aplicarla analógicamente. No obstante ello entiende, frente a las facultades de que gozan los jueces en la búsqueda de la verdad jurídica objetiva, que configuraría un resultado injusto tanto que se condene al demandado a pagar el saldo de precio de un contrato que no fue ejecutado por el accionante conforme lo pactado, como que se rechace la demanda, haciéndose lugar a la reconvención y se condene a la actora a abonar obras que no se han cancelado en tiempo. Por ello entiende prudente que el demandado pague el saldo de precio del contrato, al que deberá restársele el precio que demandará la reparación del trabajo efec-tuado para que el mismo se acerque a lo estipulado, y también deberá restársele las obras que en definitiva no se han ejecutado, lo que deberá establecerse en la etapa de ejecución de sentencia. Estima que si bien no procede admitir la acción de rescisión de con-trato en tanto la actora está en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, es absurdo mantener la vigencia de ese contrato compeliendo a las partes a su cumplimiento. Por ello para fini-quitar las cuentas que hubiere entre las partes debe resumirse todo a numerario. Por ello corresponde rechazar los rubros pretendidos por la actora en cuanto a lucro cesante, en tanto es culpable también de la frustración del contrato, no pudiéndose hacer responsable al comitente quien fundado en el deficiente cumplimiento de las obligaciones de la actora se resistió al pago y dio lugar al intempestivo abandono de la obra o la pretensión de darla por concluida sin haber terminado los trabajos encomenda-dos. Con respecto a la reconvención, señala que si bien le asiste razón a la reconveni-da en tanto la pretensión resarcitoria resulta accidental de la principal de cumplimiento, rescisión o nulidad del contrato, que no se ha ejercido, lo cierto es que tal contrato por pedido de la actora y conforme las relaciones entre las partes debe disponerse rescindido y entre ambos contratantes abonarse y/o compensarse las prestaciones debidas respecto de aquellas que se hubieren cumplido, y si este cumplimiento hubiere sido defectuoso, traducido en un daño, valorar-lo y proceder a su cancelación en moneda, previo evaluar los trabajos en la etapa de ejecución de sentencia por medio del perito actuante, deter-minándolo a partir de lo certificado en el n° 5, sin retrotraer a los anteriores certificados consentido y abonados. Explica el mecanismo de cálculo de las cifras adeudadas. Rechaza el reclamo de los gastos que formula el reconviniente por resultar él mismo también culpable del fin del...