Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 17 de Abril de 2002, G. 105. XXXVII

• Emisor: Procuración General de la Nación

G. 105. XXXVII.

RECURSO DE HECHO

G.B., C.E. c/M., I.M..

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

- I - La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, resolvió a fs.564/572, revocar la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia y hacer lugar a la demanda por reducción de la porción hereditaria de Ida M.M., en lo que excedía del quinto disponible de la legítima.

El tribunal a-quo, en lo que aquí interesa, señaló en su sentencia que para saber si el aumento del porcentaje accionario en cabeza de la demandada, en la sociedad A.G. y Cia. S.A.I.C. e I, obedeció o no a una donación, resultaba necesario, hacer un análisis de las constancias que motivaron el hecho y que obran en la causa.

Consideró que en el mencionado análisis, no correspondía la aplicación de la teoría de los actos propios, toda vez que lo que se pretendía en la causa es la reducción de la legitima en función de un acrecimiento gratuito y si bien el hecho del aumento del capital accionario era conocido por la actora, lo fue en el ámbito de la actividad societaria, en su calidad de socio accionista, por lo que las manifestaciones efectuadas por la actora en el acta del 19 de mayo de 1992, nada tenían que ver con el derecho que por vía sucesoria le correspondía.

Destacó que la cuestión trascendente a averiguar, era si la disminución del capital accionario del causante obedeció a una donación que favoreció a la demandada.

Señaló que al tiempo del aumento del capital la cuenta de aportes para dicho fondo era de $ 3.499.999.880, o sea igual al aumento previsto y quienes integraban esa suma eran J.C.G.B. con $3.367.593.730, e Ida M.M. con $ 132.406.150, por lo que la participación en el futuro aumento de capital si se hubieran respetado los

aportes previstos para ello, de capital estabilizado y aprobado por los balances y la Asamblea de Accionistas, darían sobre la tenencia previa al aumento de porcentajes el equivalente al 100% del capital accionario, de lo que resultaría que los grupos una vez producida la partición hereditaria serían de Ida M.M. 23, 0264% y de R.G.B. 25,65782$, lo que haría un total de 48,68424% y en los restantes herederos S. y C.E.G.B. el 51,31564%.

Agregó, que cabía preguntarse, porqué si la cuenta para futuros aportes tenia como saldo aportado por los accionistas una suma idéntica a la cantidad que se proponía como aumento de capital, no se utilizó el 100% de esa cuenta aprobada a través de los balances y registraciones contables con destino prefijado y la única respuesta posible y obvia, era que no se lograría otorgar la mayoría del grupo integrado por la demandada y su hijo.

Puso de relieve que se dejó un saldo de dicha cuenta de aportes sin utilizar y se la reemplazó con un aporte en efectivo, no respetando el destino de aportes para futuros aumentos de capital, al sólo efecto de lograr mayoría para el grupo de la demandada y su hijo y la parte no cubierta por el causante configura la liberalidad efectuada por éste a favor de la demandada, produciendo la disminución de su patrimonio social en beneficio personal de esta.

Añadió que el animus donandi se configuró al transferir el causante parte de sus derechos de preferencia a I.M.M., quien lo aceptó al ejecutar su derecho de acrecer, incrementando su participación accionaría cuando suscribió acciones por un importe muy alejado de su valor real y mediante la utilización de los derechos de suscripción, que dice, fueron cedidos gratuitamente por el causante, sin que

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Procuración General de la Nación conste que la demandada haya abonado precio alguno por la cesión de dichos derechos de preferencia.

Enfatizó que se trata de dos cuestiones distintas que no deben confundirse en el legítimo ejercicio de los derechos de las partes, la que hace al movimiento social y la que corresponde a los reclamos de los herederos del causante y que la teoría de los actos propios no permite que se hagan valer conductas efectuadas dentro del ámbito societario, en el que es propio del derecho sucesorio.

Consideró que hay donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiere de su libre voluntad y gratuitamente a otra la propiedad de una cosa, y que una liberalidad es todo acto gratuito que beneficia a una persona y se diferencia de la donación en que esta encierra la transferencia actual e irrevocable del dominio por la cual se enriquece el donatario y se empobrece el donante.

Expresó que, excediendo la justa medida entre lo ingresado al patrimonio de la demandada y lo abonado por tal concepto, correspondía asimilar el supuesto a una donación simple y por lo tanto sujeta a reducción, ya que se configuró una situación injustificable y de beneficio desproporcionado a favor de la demandada, y que, si se convalidara el ejercicio de tal derecho societario, ello produciría un demérito de los legítimos derechos sucesorios resguardados por la ley.

Afirmó, por otro lado, que si existió donación, cabía determinar si superaba la legítima, es decir si constituyó una donación inoficiosa y si la acción de reducción no fue renunciada ni expresa, ni tácitamente y que en tal sentido no podía considerarse con tal alcance la ratificación del aumento de capital de septiembre de 1991 incluida en el acta de Asamblea del 19 de mayo de 1992 que dispuso un nuevo aumento de capital, ya que fue escasa la participación del

actor y de la demandada en su redacción y de su contenido tampoco podía presumirse que se haya reconocido la donación y la renuncia a ejercer la acción.

Puso de resalto también, que las manifestaciones vertidas por el apoderado del actor en el incidente de partición del sucesorio, no podían configurar tampoco una renuncia a la acción, porque dicho representante carecía de facultades para hacerlo y el pleno conocimiento de la operación efectuada en el ámbito societario no impedía el ejercicio de la acción de reducción y que si ya existía testamento, el conocimiento cabal del aumento del porcentaje social efectuado con posterioridad, era obvio que iba a producir una disminución del acerbo hereditario y la única forma de reclamar su reducción era en la instancia sucesoria sin que el consentimiento del aumento del porcentaje social sin reproche alguno, pueda importar renuncia tácita a un reclamo que sólo puede nacer con el fallecimiento del testador.

Sostuvo que la prescripción de esta acción resulta de lo dispuesto por el artículo 3955 del Código Civil y que aplicaría el plazo ordinario de diez años establecido por el artículo 4023 a falta de disposición especial, plazo que se debía comenzar a contar desde la muerte del donante.

Agregó por otra parte que las vinculaciones, agrupamiento o unidad económica entre varías personas, no son suficientes para desconocer la autonomía de cada una de ellas, en tanto no se alegue y pruebe que se hayan instrumentado las formas jurídicas con el objeto de perjudicar a terceros en sus derechos y consideró no configurada la mala fe en la operación, para que la acción de reducción progrese también respecto de los frutos habidos en función de la tenencia accionaría.

Entendió que correspondía la restitución de las

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Procuración General de la Nación acciones en la proporción que resultara pertinente, pero que el donatario tenía derecho a los frutos, pero no por su carácter de poseedor de buena fé que lo era, sino como dueño, porque mientras no se produjo la resolución que afectó su derecho por la reducción, su dominio fue pleno.

- II - Contra dicha decisión la demandada interpuso recurso extraordinario a fs.581/603, el que fue concedido a fs.685 por el a-quo con fundamento en la existencia de gravedad institucional, pero afirmó el recurrente, que al omitir expedirse el tribunal sobre el planteo de arbitrariedad de sentencia, interponía esta presentación directa.

Señala el recurrente que la sentencia incurre en arbitrariedad, al tomar como fundamento de una condena a restituir acciones la supuesta donación de parte del derecho de preferencia del causante, lo cual significa que no existe identidad entre el objeto de la donación y el objeto de la condena, y constituye de por sí una contradicción que descalifica la decisión.

Afirma que nunca pudo haber existido donación de acciones porque las acciones suscriptas e integradas por la demandada en el aumento del capital cuestionado, nunca formaron parte del patrimonio del causante, de lo que deviene arbitrario condenar a restituir las acciones, ya que en todo caso, si la donación fue de un derecho de preferencia, lo que hubiera correspondido era ordenar la restitución del valor de ese derecho y no de las acciones suscriptas en función del ejercicio del mismo.

Agrega que la sentencia también es arbitraria porque omitió expedirse sobre puntos oportunamente propuestos conducentes para la debida solución del litigio, en tanto al contestar la demanda el recurrente, para la hipótesis de que

prosperara la acción, ofreció ejercer la facultad del donatario de pagar el valor de lo donado, lo que transformaría al acto gratuito sujeto a reducción en oneroso, planteo este que fue ignorado por el fallo.

Señala que también es descalificable la sentencia porque da pautas de excesiva latitud y prescinde de pruebas decisivas, cuando tiene por acreditada una donación que nunca existió, lo cual se verifica cuando se priva de su propiedad Alas acciones@, a la demandada, ya que no obstante reconocer que hay donación cuando una persona por acto entre vivos transfiere a otro gratuitamente la propiedad de una cosa, da por acreditada la misma, a pesar de no haber existido ninguna transferencia de cosas o derechos, ya que las acciones nunca estuvieron en el patrimonio del causante, quien conservó las acciones que tenía e ingresó a su patrimonio las acciones que suscribió.

Por otro lado, destaca que la sentencia dice que la donación tuvo por objeto parte del derecho de preferencia del causante y por otro tuvo por cierto que el patrimonio del causante no ha disminuido sino que ha dejado de aumentar, Sostiene asimismo el fallo que la liberalidad es el género y la donación la especie y luego se contradice al señalar que al no tratarse de una liberalidad es una donación sujeta a reducción, contradiciendo con ello sus propios fundamentos, pues si concluye que al no ser una liberalidad es una donación, invoca erróneamente cita de doctrina respecto del artículo 1791, y deduce que una liberalidad no colacionable puede considerarse una donación atacable mediante acción de reducción, no obstante que si no es una liberalidad menos puede ser una donación.

Sostiene luego el recurrente, que el derecho de preferencia es una opción, la facultad o atribución que tiene

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Procuración General de la Nación todo accionista de suscribir de modo preferente y en su categoría toda emisión de acciones por aumento de capital que realice la sociedad, y con ello el derecho de acrecer o aumentar su participación en el capital de la sociedad emisora, derecho éste último que es la extensión del pedido de suscripción de aquellas acciones que no hayan sido suscriptas por otros accionistas, y ello no puede conllevar una donación porque es una opción que se puede o no ejercer a discreción por el accionista, que si no se ejerce, permite a otros accionistas acrecer, y no se puede afirmar que dicho acto sea gratuito.

Sigue diciendo que la sentencia incurre en error inexcusable, porque la demandada no suscribió las acciones como consecuencia de donación de un derecho de preferencia, sino en el ejercicio de un derecho propio, lo cual esta reconocido en la propia demanda, y se ignora que el accionista no esta obligado a participar en el aumento de capital y por ello de tal conducta no se puede derivar perdida o daños patrimoniales, lo cual demuestra que la admitida existencia de la donación no es tal y encuentra en la sentencia sólo un fundamento aparente.

Alega que existe apartamiento de las constancias de autos y prescindencia de prueba decisiva para acreditar la existencia de donación, ya que nada dice respecto de las pruebas aportadas que acreditaban que en aumentos de capital anteriores la demandada había disminuido su composición accionaria con el consiguiente crecimiento de la del causante y además que ninguna de dichas emisiones se efectuaron con prima, lo cual prueba que los propósitos de las diversas composiciones de tenencia obedecían a motivos distintos de la donación que se invoca.

Agrega que la sentencia también ignora que en la

acción de partición de herencia el actor reconoció la participación de la accionada en la actividad empresarial del causante y en la actividad comercial de la sociedad AOtto Garde S. A@.

Destaca que la sentencia sostiene que el aumento de capital tuvo en miras otorgarle la mayoría societaria al grupo conformado por la demandada y su hijo, lo cual constituye una afirmación dogmática alejada de las constancias comprobadas de la causa, pues en la contestación del traslado en los autos de partición hereditaria el actor sostuvo lo contrario, y no se acreditó la existencia de decisión societaria alguna donde se hiciera valer tal mayoría en contra del actor, ni en perjuicio a los intereses de los restantes accionistas, prescindiendo de considerar circunstancias tales como que el accionante fue miembro del Directorio y P. o V. de la Sociedad, lo que demuestra que nunca existió una mayoría hostil contra el mismo.

Pone de relieve por otro lado, que no se analizaron ni decidieron cuestiones planteadas, tales como, que para considerar que el acto cuestionado encubría una donación, constituía un presupuesto previo necesario, la declaración de ello a través de una acción de simulación o fraude, es decir probar que la supuesta liberalidad se hubiera efectuado a través de una acto fraudulento o simulado, lo que se halla reconocido no existió, conforme se desprende de la absolución de posiciones.

Por otro lado pone de resalto, que la sentencia reconoce que el aumento de capital fue un acto realizado conforme a las prescripciones de la Ley de Sociedades, y que no se cuestionó la integración del aumento de capital mediante dinero en efectivo y aportes irrevocables, lo que determina que la acción no puede prosperar sino se prueba la existencia

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Procuración General de la Nación de simulación o fraude, generando ello una clara contradicción en los términos de la sentencia, ya que sostiene por un lado la validez del acto y por otro que se trató de una donación encubierta.

Manifiesta por otra parte el recurrente, que invocó la existencia de prescripción de las acciones de simulación o fraude, pues el actor tomo conocimiento del modo de uso del derecho de preferencia, lo que sucedió en la asamblea del 11 de mayo de 1992, y también al notificarse de la demanda de partición de herencia el 4 de marzo de 1993 y la demanda de reducción se inicio el 21 de julio de 1995, cuestiones estas que no fueron motivo de consideración suficiente en la sentencia.

Expresa que la sentencia incurre en contradicción cuando reconoce que el acta del 19 de mayo de 1992, donde participo el actor, ratificó el aumento de capital objetado y que la misma fue realizada con posterioridad al fallecimiento del causante y por tanto no vulnera lo dispuesto por el artículo 3599 del Código Civil, de lo cual se desprende que el actor convalidó a los fines sucesorios las tenencias accionarias e impide que prospere la acción de reducción, y no podría alegarse que se ha violado la protección de la legítima ya que los actos del accionante son posteriores al fallecimiento y ajenos a esa prohibición.

Agrega luego el recurrente que la sentencia acepta que el actor reconoció ese hecho, pero señaló que ello fue en el ámbito de la vida societaria y nada tenía que ver con el derecho que por vía sucesoria corresponden al actor sobre los bienes del causante, sin tomar en cuenta que al momento de dicho reconocimiento la transferencia mortis causa ya se había producido, al igual que la partición hereditaria y por ello la distinción devenía irrelevante, máxime cuando la convalidación

del acto se realizó sin hacer distinción alguna en cuanto a las consecuencias normativas que de el se podían desprender, lo que violenta además del principio de la buena fe, el de que nadie puede ir en contra de sus propios actos.

Expresa luego que a ello se debe agregar que en diversas intervenciones judiciales con posterioridad al fallecimiento del causante conforme surge de las actuaciones de partición de herencia y según lo destaca la sentencia de primera instancia, el que tomo el actor, no fue un simple conocimiento, sino una ratificación y consentimiento hecho en sede judicial por su apoderado y que al ignorarse en la sentencia por el a-quo, la hace incurrir en fundamentación aparente que no se ajusta a los hechos comprobados de la causa.

Por último manifiesta que la sentencia omite atender a lo dispuesto en los artículos 163 y 164 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, porque no toma en cuenta, ni hace mérito cómo correspondía de un hecho producido durante la sustanciación del proceso, que vino a ratificar el alegado reconocimiento del actor de la titularidad accionaria en cabeza de la demandada, que se produjo cuando suscribe con posterioridad al fallecimiento y a la iniciación de esta demanda un convenio de sindicación de acciones donde reconoce la titularidad de acciones que venía reclamando en la acción de reducción.

- III - Corresponde señalar en primer término, que este recurso de queja resulta admisible, más allá de que ya se hubiera concedido el recurso extraordinario interpuesto por la demandada, en atención a que al tiempo de resolver la procedencia del mismo, la Cámara de Apelaciones expresó que lo concedía en virtud de la objeción a la conducta de un magis-

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Procuración General de la Nación trado que intervino en el caso, que podría conducir a la nulidad del fallo, circunstancia que encuadró en el concepto de gravedad institucional como presupuesto para la admisión, y nada dijo respecto del planteo de arbitrariedad, lo cual importó una denegación implícita del recurso con fundamento en ella.

Respecto a la materia sustancial del recurso, cabe en primer lugar, poner de resalto, que si bien V.E. tiene dicho que las objeciones a las sentencias de los jueces, relativas a la aplicación de normas de derecho común y procesal, y la apreciación que efectúan de las cuestiones de hecho y prueba, son ajenas, por principio, al recurso extraordinario, no es menos cierto que ha admitido su procedencia en aquellos supuestos donde el acto jurisdiccional carece de los requisitos mínimos que lo sustenten válidamente como tal, en razón de arbitrariedad manifiesta derivada del apartamiento de constancias comprobadas de la causa, omisión de tratamiento de cuestiones sustanciales planteadas por las partes y de normativa conducente a la solución del litigio, o cuando media una fundamentación aparente, apoyada sólo en conclusiones de naturaleza dogmática, o inferencias sin sostén jurídico o fáctico con el sólo sustento que la voluntad de los jueces.

Estimo que en el caso se configura la situación descripta, por cuanto el tribunal admite la acción de reducción y ordena la entrega de parte del paquete accionario de la sociedad O.G.S.A., al entender que medió una donación de patrimonio del causante antes de su fallecimiento que afectó la legítima, con el objeto de alterar la situación de las mayorías en la sociedad indicada, no obstante que había admitido que las acciones eran de propiedad de la demandada.

Ello implica una franca contradicción, desde que fundamentó su aserto en que la omisión por parte del causante

de ejercer su derecho de preferencia, no constituyó un acto de liberalidad a favor de la demandada, -a pesar de que reconoció que no hubo contraprestación, es decir que fue gratuito- y no obstante lo califica como donación, afirmaciones tales que además de resultar contradictorias en sí mismas, no exhiben congruencia con las otras consideraciones efectuadas en el fallo.

De otro lado, tras mencionar el artículo 1789, a los fines de encuadrar el acto que califica como donación, y citar expresamente su texto, diciendo que es la transferencia voluntaria y gratuita de la propiedad de una cosa, concluye admitiendo que la acción de reducción se hará efectiva determinando las acciones que se deben reintegrar al acerbo hereditario, lo cual importa sostener que el objeto de la donación de parte del patrimonio del causante a la que se refiere, lo constituyen las Aacciones@, es decir Alas cosas@ a que alude la normativa, cuando en cambio había manifestado de modo previo que la donación en rigor fue del ejercicio del derecho de preferencia que dejó de usar el causante y aprovechó la demandada.

Se desprende de lo expuesto, la contradicción evidente entre las consideraciones y la parte dispositiva del fallo, más allá de que revela un apartamiento de la normativa legal específica del derecho societario (a la que hace referencia) aplicable por la naturaleza de la decisión, sin atender a que la segunda parte del artículo 195 de la ley 19.550, al regular los procedimientos que tiene el Aaccionista@ perjudicado, establece que cuando no pueda procederse a la anulación de la suscripción porque las acciones fueron entregadas, (supuesto que se configuró en autos) este tendrá derecho a que se le indemnicen los daños causados, con el agravante de que dicha solución fue propuesta por la demandada

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Procuración General de la Nación en el marco de la normativa del sucesorio, para el supuesto de que progresara la acción (ver fs.202/202vta.) de lo que resulta que el fallo también omitió considerar una cuestión planteada conducente a una solución ajustada del litigio.

Estimo que también incurre el fallo en arbitrariedad por ausencia de fundamentación suficiente y falta de sustento en las constancias comprobadas de la causa, cuando se aparta de la disposición del inciso 31 del artículo 1791, que se sostuvo en la sentencia de primera instancia como aplicable en el sub-lite, al afirmar que no se estaba ante un supuesto en que las partes dejaran de cumplir una condición a que estuviera subordinado un derecho eventual, sin dar argumento alguno al respecto y sostener al unísono que lo sucedido era que habían salido del patrimonio del causante bienes que lo integraban sin contraprestación alguna, cuando dichos bienes Alas acciones@ que ordena devolver, nunca integraron su patrimonio, porque para ello debió mediar la suscripción, extremo que no sucedió, al no ejercer el derecho de preferencia que le acordaba la ley y su calidad de accionista. Es decir que tenía el causante un derecho eventual a esas acciones, porque ello estaba sujeto a una circunstancia incierta o conjetural, una condición, cual era que para incorporar a su patrimonio las acciones del aumento de capital, debía ejercer su derecho de preferencia, opción que no se configuró.

Advierto que se aparta a su vez el fallo de normativa expresa conducente a la solución del litigio, cuando no toma en consideración el precepto del artículo 1800, que establece que sólo se puede hacer donación de bienes que estén presentes en el patrimonio al tiempo que se efectúa, o sea aquellos sobre los cuales hay acción para adquirir, tradición por el donante y posesión por el donatario, supuestos que no

se configuran en el caso respecto de tales Aacciones@ que precisamente en ningún momento estuvieron en el patrimonio del causante, y que a la demandada no le fueron transferidas sino las adquirió mediante el uso de un derecho propio de preferencia que surgía de su tenencia accionaria para incorporar las nuevas acciones a su propio patrimonio.

Resulta por tanto el fallo contradictorio y por ello se configura la causal de descalificación, en cuanto por un lado se sostuvo que hubo transferencia de parte del patrimonio del causante -que serían las acciones que ordena reintegrar- y por otro que el animus donandi se configuró al transferir derechos de preferencia a la demandada.

Cabe consignar que la sentencia de modo dogmático, sin más apoyo que la sola manifestación de que fue escasa la participación del actor en la redacción del acta de asamblea del 19 de mayo de 1992, y sin atender a que participó en ella en su calidad de miembro del Directorio ( ver fs.290/295 ) afirma que los actos en los que habría tomado conocimiento de la omisión del causante de ejercer el derecho de preferencia y la suscripción consecuente a que tenía derecho, y derivaron en un acrecentamiento de las acciones de la demandada (los que fueron invocados en la contestación de demanda como un consentimiento del accionante) sólo podían admitirse con incidencia en el ámbito societario, pero no en el marco del derecho sucesorio.

Tal afirmación viene a ignorar constancias de la causa, ya que se desprende con toda claridad del escrito de demanda (ver fs.41 segundo párrafo y fs,42vta. segundo párrafo, fs.43 primer párrafo, fs.50 último párrafo y 50 vta. primer párrafo, fs.

51 cuarto párrafo) y de la sentencia apelada, que la acción de reducción tuvo por fin cuestionar una decisión de naturaleza societaria por estimarse que vino a

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Procuración General de la Nación afectar la legítima, pero con el objetivo último de modificar las mayorías de la sociedad.

Por la razón apuntada precedentemente, carece de fundamento sostener que la teoría de los actos propios no tiene aplicación en el caso, por cuanto no sólo no se ha cuestionado la validez del acto en el marco de la legislación en materia de sociedades, sino que ha sido reconocida por la sentencia su adecuación formal a las previsiones legales y si bien podría discutirse la capacidad del apoderado o representante para asignar a algunos de esos actos las consecuencias que les atribuye la accionada, en orden a la renuncia al derecho de interponer la acción de reducción que protege sus derechos sucesorios, o la prescripción de la acción, ello no importa de ningún modo que se pueda predicar el desconocimiento del actor, cuando con posterioridad al fallecimiento del causante, y ya producida la suscripción objetada de la demandada, participó en su calidad de accionista, de actos societarios (y con cargo relevante en los órganos de dirección) algunos de ellos con inescindible relación con la cuestión sometida a resolución en la causa, como es el aumento ulterior del capital accionario (cuyas proporciones también se reclaman (ver fs.

41 segundo párrafo), donde la demandada participó a su vez en virtud de acciones suscriptas en el acto que se cuestiona.

El mencionado conocimiento, y el consentimiento del acto, no están negados que se hayan dado en el ámbito de la vida societaria, y la sentencia lo admite y en consecuencia, el modo indirecto de reclamo de cuestiones societarias, por el heredero que se dice perjudicado, intentado por vía de acción de reducción, está necesariamente afectado por los actos que dentro de ese ámbito societario se han reconocido, en tanto la conducta asumida por el accionante en ellos fue jurídicamente

relevante, eficaz y vinculante respecto de los actos societarios posteriores (consintió los aumentos de capital en las condiciones generadas por uno anterior hoy discutido, cuando ya era accionista por transmisión mortis causa) y negó en incidencia propia del procedimiento sucesorio (partición de herencia) a través de su apoderado y, de manera expresa, que fuera cierto que la asamblea que dio al lugar a la decisión del aumento de capital haya sido con el objeto de afectar la legítima, lo que supone el conocimiento cierto que tuvo el accionante de la situación societaria que hoy discute con posterioridad al fallecimiento y que en su oportunidad consintió plenamente.

Corresponde poner de resalto que la doctrina de los actos propios receptada en la doctrina y jurisprudencia y aplicada en distintos precedentes por V.E. es una derivación necesaria e inmediata del principio general de la buena fe, que se halla reconocida en nuestro derecho positivo, y encuentra apoyo en que las conductas anteriores judiciales o extrajudiciales, que generan confianza en quien las ha emitido y suscita en el justiciable una expectativa de comportamiento coherente futuro, aspecto este que resulta meridianamente claro se ha configurado en el caso con la conducta asumida por el accionante, cuando ya era accionista por su calidad de heredero.

Finalmente, cabe destacar la contradicción que surge de predicar por un lado la validez del acto societario y por otro la existencia de una simulación, que encubría la donación con el objeto de modificar la situación de las mayorías de la sociedad, a lo que cabe agregar que tal afirmación sobre la existencia de un acto simulado, generaba la necesidad de demostrar tal simulación o fraude en el acto social, a fin de determinar si este encubrió la donación que se alega y recién

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Procuración General de la Nación demostrado ello, hacer viable la reducción hereditaria, acciones sociales que se rigen por normativa diversa de la que se aplica en el sub-lite, aspecto este que no fue atendido en la sentencia, y ello más allá de que si se consideraba demostrada en esta acción que hubo donación, decidir la incorporación al acerbo hereditario de la porción del patrimonio afectado, debía serlo por la vía y modo idóneo, que sin dudas, no podría ser forzar la entrega de Aacciones@, que nunca estuvieron en el patrimonio del causante, y a que ello, sólo sería viable en el marco de las normas de la ley de sociedades, es decir atendiendo a sus modos, pautas y plazos.

Por último, cabe destacar que la alegada donación, la tiene por probada el a-quo a partir de la presunción de gratuidad del acto, la que derivaría de la omisión del ejercicio de un derecho que era propio del causante y que redundo en beneficio de la demandada, pero por otro lado también se reconoce que tal gratuidad no fue total, por cuanto no se discute que la demandada hizo aportes efectivos con el objeto de suscribir las acciones que le habilitaba su derecho de preferencia, y además porque para llegar a la presunción de gratuidad, sostiene que ella surge no sólo de la diferencia existente entre el acrecentamiento del patrimonio de la demandada y el correlativo no acrecentamiento del causante, sino también de una apreciación que hace el sentenciador acerca del pago ínfimo efectuado para la suscripción en relación al valor de las acciones, incorporadas por virtud de su emisión sin prima, con lo que nuevamente la acción transita los caminos propios de las cuestiones societarias.

Por la razón expuesta la sentencia incurre nuevamente en omisión de tratamiento de cuestiones conducentes a una solución del litigio con ajuste a derecho e ignora el análisis de las cuestiones y probanzas que surgen de la causa, sin dar

apreciación alguna de los actos realizados en el ámbito societario, (tales como la conducta mantenida por los accionistas A. y demandada@ en el ejercicio del derecho de preferencia conforme a sus tenencias en los diversos aumentos de capital, producidos con anterioridad al cuestionado en el presente proceso.

Por todo lo dicho, opino que V.E. debe hacer lugar a esta presentación directa, conceder el recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia, revocar el decisorio apelado y ordenar se dicte nueva decisión ajustada a derecho.

Buenos Aires, 17 de abril de 2002.

F.D.O.