Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 25 de Octubre de 2001, G. 975. XXXVI

• Fecha: 25 Octubre 2001

G. 795. XXXVI.

RECURSO DE HECHO

G., G. c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno y otro.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

- I - La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que admitió la demanda de daños y perjuicios derivados de mala praxis, promovida por la actora contra el C.E.M.I.C y el Dr. E.F.A..

Para así decidir, el tribunal a-quo destacó que, a su criterio, no resultaba caprichosa la sentencia de primera instancia, en cuanto consideró como causa que pudo provocar el cuadro neurológico detectado en el accionante luego de la intervención quirúrgica, una posible afectación de nervios en un punto de sutura, ni que se apartara de otras causas posibles, atendiendo a la opinión del perito designado en autos, quién manifestó, que si bien no son frecuentes las complicaciones en la operación que se le efectuó al actor, ellas han sido descriptas en la literatura médica en situaciones de similares características.

De igual manera señaló, que no era desdeñable la circunstancia de que el cuadro neurológico apareció de modo inmediato al post operatorio y en la zona de operación, lo que hacía pensar en una complicación durante la intervención quirúrgica.

Expresó también, que el dictamen señaló como posible que se hubiera utilizado material de sutura re-absorbible, detalle este que no estaba consignado en el protocolo quirúrgico, y que tal circunstancia no debía perjudicar a la víctima, máxime cuando mediaba opinión experta sobre la posible existencia del hecho, y no correspondía que el tribunal se apartara del dictamen pericial, cuando éste cumplió con las condiciones legales y técnicas para su validez.

Por otra parte, agregó el a-quo, que no podía admitirse la alegada posibilidad de que las causas de la lesión fueran producto de una recidiva de la lesión que padecía el actor, agravadas por la operación, porque también el peritaje señaló que ello era excepcional y que no existían elementos médicos en la historia clínica que permitieran afirmarlo.

Luego el sentenciador hizo distintas consideraciones en torno a la existencia de culpa o dolo y al concepto de accidente alegado por las demandadas para establecer si existía responsabilidad, así como acerca de la distinción que cabía hacer entre obligaciones de resultado y de medio, y de cómo debe aplicarse la regla de la carga de la prueba y si bien concluyó que es el acreedor dañado el que tiene la carga de la prueba de la culpa, afirma que la doctrina y la jurisprudencia han admitido en muchos casos su inversión, cuando además concurren prueba del incumplimiento y una presunción de culpa, en especial, en aquellos supuestos donde se está en presencia de una práctica quirúrgica de normalidad rutinaria y previsible.

Añadió que desde el punto de vista procesal, según doctrina y jurisprudencia que cita, incumbe la carga de la prueba a quien se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir la prueba determinante, y si bien señaló que ello es excepcional, destaca que funciona cuando la aplicación mecánica y rígida de la ley puede conducir a resultados disvaliosos o inicuos.

Puso de relieve el a-quo, que el principio de la carga dinámica de las pruebas, impone el deber de cooperación que deben asumir los profesionales médicos cuando son enjuiciados, porque son quienes se encuentran con mayor aptitud y comodidad para contribuir a esclarecer la verdad de

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Procuración General de la Nación los hechos.

Destacó que en situaciones como la de autos, existe una obligación de seguridad y garantía de indemnidad consistente en prestar la asistencia médica comprometida, Aobligación de medios@, y que ello encuentra fundamento en el principio de buena fe contractual, en la confianza de los contratantes y del paciente en orden a la creencia de que el cuidado y la previsión de la otra parte lo pondrán a resguardo de los eventuales daños que pudieran ocasionarse a su persona en la ejecución del contrato, máxime cuando la conducta a cumplirse va a ser sobre su cuerpo y salud.

Señaló que la conducta diligente es exigible, aunque se fracase en el interés final porque ello puede depender de circunstancias inciertas, y hay incumplimiento cuando tal conducta no se da, y que tanto la jurisprudencia como la doctrina se han orientado a una apreciación estricta de la culpa médica en orden a los valores comprometidos, afirmó que si bien aún habiéndose tomado todas las precauciones, pueden surgir complicaciones accidentales, ellas no son aceptables cuando deviene de culpa o negligencia y la inexistencia de ellas no se ha demostrado por quien tiene la carga de la prueba en tal sentido, si la circunstancia dañosa ha devenido de un alegado caso fortuito o fuerza mayor y se ha pretendido la ausencia de culpa.

Puso de resalto que al argumentar la demandada que el evento dañoso ocurrió por accidente, asignando al término el sentido de contingencia fortuita e inevitable, o de riesgo eventual inherente a la cirugía del caso, omite ofrecer y considerar prueba suficiente al respecto. No existe B.- en el protocolo quirúrgico alusión alguna respecto de una complicación extraordinaria que hubiera

colocado al deudor en una situación de impotencia para cumplir su obligación.

Concluyó que está probado que el hecho dañoso no es ajeno al demandado y no es justo que se pretenda descargar sobre el acreedor probar las derivaciones de algo que no le concierne, pues al aludir el deudor al hecho como accidente, para evitar la imputación de culpa, ello implicó encuadrarlo en la categoría jurídica del caso fortuito, lo que no se ha demostrado, con el agravante de que se ha señalado en el peritaje que la posibilidad de complicaciones en intervenciones quirúrgicas como la del caso es excepcional.

Agregó, finalmente, que las dificultades que debe sortear el paciente para probar la culpa del médico con pruebas directas, han conducido a la doctrina a admitir las presunciones judiciales como válidas, cuando ellas surgen de ciertos datos empíricos, que le permitan deducir al juez la existencia de culpa, máxime cuando el daño, según la experiencia común no pudiera explicarse de otro modo sino media la misma y el deudor no aportó prueba idónea para liberarse.

- II - Contra dicha sentencia interpuso la demandada recurso extraordinario a fs.113/149, cuya denegación a fs.150, dio lugar a esta presentación directa.

Señala el recurrente que la sentencia apelada conculca sus derechos de defensa y propiedad al incurrir en arbitrariedad manifiesta cuando condena a los demandados a una cuantiosa indemnización por una supuesta mala praxis; que ello se verifica porque incurre en error de razonamiento cuando tiene por probado el nexo causal y el mecanismo lesional más probable, y considera incorrectamente que los demandados pretendieron negar el uso de material reabsorbible e invocaron en su favor que el boletín operatorio

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Procuración General de la Nación no refería tal circunstancia Por otro lado, indica que luego de un confuso razonamiento donde se enuncian diversas teorías, fallos y opiniones contradictorias, sobre la naturaleza de la obligación, la apreciación de la culpa médica y la carga de la prueba, el tribunal apelado entendió que no había pruebas directas sobre la culpa civil del cirujano, y no obstante decide condenarlo aplicando una teoría en torno a la obligación de seguridad que deben brindar los médicos a los pacientes, con lo cual se califica su deber como de resultado, desplazando el área de responsabilidad de lo subjetivo a lo objetivo.

Por otra parte, afirma de un lado, que es errónea la aplicación que hace el fallo de la teoría de la carga dinámica de la prueba mediante la cual sostiene que es el demandado el que tiene que probar su no culpa, o el caso fortuito o fuerza mayor que invocara y de igual modo al considerar que no lo hizo.

Y de otro, que los jueces se asignaron el papel de legisladores al aplicar dos teorías que no tienen sustento normativo, fallando en contra de lo dispuesto en los artículos 512 del Código Civil y 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Además sostiene que se prescindió del texto legal sin dar razón plausible para ello, dando pautas de excesiva amplitud en sustitución de normas positivas directamente aplicables, abandonando la doctrina de obligaciones de medios que se da en la relación entre médicos y pacientes, para considerarlas de resultado dejando de lado, injustificadamente, el principio legal de que el onus probandi de la culpa médica se encuentra en el actor, lo que implica un traslado inadmisible de las obligaciones del médico al área de la responsabilidad objetiva.

Agrega por una parte, que el fallo contiene afirmaciones dogmáticas que sólo dan un fundamento aparente al sostener que la obligación de los médicos es de resultado y que se debe presumir la culpa hasta que se demuestre lo contrario. Por otra, que la sentencia prescindió de prueba decisiva y contradijo abiertamente constancias de la causa, al señalar que los demandados no colaboraron con la producción de prueba, ni cumplieron con una supuesta obligación de probar la inexistencia de culpa y del caso fortuito invocado, al no mencionar en qué consistió la inactividad probatoria de la demandada, y exigir lo que resulta indemostrable.

Asimismo omitió considerar la prueba testimonial rendida y la absolución de posiciones del demandado.

La sentencia deviene en tales condiciones, invoca, auto-contradictoria al citar doctrina y jurisprudencia favorable a la postura de la demandada, sin descalificarla, ni criticarla y aplicar la contraria para concluir en la condena; además hace una arbitraria aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, porque no es cierto que los demandados no probaron la inexistencia de culpa o caso fortuito, ni se dan las circunstancias excepcionales que ameritan la aplicación de la teoría, así como porque la misma no dispone la inversión de la carga de la prueba, ni la obligación de probar la no culpa o el riesgo quirúrgico como una variedad de la fuerza mayor, lo que señala surge tanto de la doctrina como de la jurisprudencia que cita.

El apelante pone de resalto que colaboró activamente con la producción de la prueba al aportar la historia clínica completa del actor, la que el perito expresó que estaba llevada adecuadamente; se acompañó también prueba de que el accidente intra-operatorio del actor forma parte del riesgo quirúrgico en ese tipo de intervención, lo que fue

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Procuración General de la Nación afirmado reiteradamente por el perito y ratificado por el consultor médico y por los testigos médicos especialistas; finaliza que el cirujano demandado puso en antecedentes al paciente de los riesgos y de las posibles consecuencias del tratamiento, al que se prestó consentimiento por escrito.

Destaca que la sentencia incurre en arbitrariedad al considerar que debió demostrarse que algo extraordinario sucedió, lo que implica que no se entendió lo que es riesgo quirúrgico, ya que la complicación es implícita al método mismo y no es captable en el campo quirúrgico.

Afirma que la cirugía por definición es riesgosa y ello hace imposible asegurar el resultado; y, en el caso particular, el riesgo de que se lesionen los nervios que pasan por las adyacencias de la zona operatoria existe aunque sea mínimo y cumpliendo escrupulosamente con todos los recaudos posibles.

Expresa que el peligro es inherente al método, ocurre inadvertidamente, es previsible, pero resultan inevitable.

Destaca, asimismo, que para que la teoría sea aplicable se tienen que dar ciertos requisitos que en el caso no existen, tales como que el daño no pueda explicarse de otro modo que no sea la culpa médica y está acreditado que pudo producirse sin la culpa del médico, que el juez haya agotado todos los medios para esclarecer los hechos alegados utilizando para ello las facultades que la ley le otorga y en el sub-lite los jueces no ordenaron medidas para mejor proveer con el objeto de producir las pruebas omitidas por las partes; que se advierta previamente a los litigantes qué se espera de su accionar probatorio, para que puedan ofrecer otros medios de prueba; y finalmente que se aplique cuando se llegue a consecuencias disvaliosas o resolución inicua, no habiéndose explicado en el fallo, cual es el resultado inicuo.

Alega, que la sentencia no mencionó concretamente cuales fueron las pruebas omitidas por la demandada y no analizó las razones por las cuales supuestamente la demandada no lo hizo.

Finalmente, descalifica el pronunciamiento porque las consideraciones de los jueces para estimar como probable la hipótesis lesional del nervio radial, tomado inadvertidamente por un punto de sutura, interpreta erróneamente los argumentos de los demandados, porque más allá de que no es cierto que la deudora hubiera invocado en su favor que el boletín operatorio no haya mencionado el uso de hilo reabsorbible, no resulta exigible que ello se mencione en el boletín, porque se presume o puede demostrarse con otros elementos.

- III - Cabe señalar que V.E. tiene reiteradamente dicho que el recurso extraordinario no procede en aquellos supuestos donde se discuta el alcance e interpretación que los jueces de la causa hicieron de las cuestiones de hecho, prueba y de las normas de derecho común y procesal atinentes a la solución de la causa, admitiendo la vía excepcional sólo en aquellos supuestos donde la sentencia configure un manifiesto apartamiento de las normas conducentes a la solución del caso, de prueba relevante o de hechos acreditados en la causa.

En mi parecer, en el caso el apelante no ha logrado demostrar la arbitrariedad de la sentencia ya que sólo se desprende del recurso una exposición reiterada de meras discrepancias con los argumentos y fundamentos dados en el decisorio, todos ellos relativos a cuestiones de hecho, prueba y a la interpretación asignada a normas de derecho común y procesal. No se demuestra ni se aprecia que el fallo constituya una decisión sujeta a descalificación, por carecer

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Procuración General de la Nación de fundamentos o por abandono notorio de prescripciones legales, antes bien, más allá de la discordancia que se pueda mantener con los criterios sustentados por los jueces, el fallo abunda en fundamentos de diverso orden.

Así lo pienso, porque ello surge del tenor de las propias manifestaciones de los recurrentes quienes de modo reiterado señalan que el fallo se encuentra viciado de errores de consideración y apreciación de los hechos y las pruebas, respecto de las que alegan han sido consideradas de modo equívoco y se limitan a exponer lo que sería a su criterio la apreciación correcta.

De igual manera, en la crítica a la aplicación de la teoría dinámica de las pruebas, más allá de reconocer la posibilidad de su aplicación, se ciñen a exponer el criterio que en su entender sería el conveniente, a tomar en cuenta para recurrir a la mencionada doctrina, si se cumplen determinados requisitos que en su criterio no se han cumplido, pero no logran descalificar los fundamentos dados por el tribunal para su aplicación, que inclusive hace mérito del carácter excepcional de su aplicación con abundante cita de doctrina y jurisprudencia.

Es del caso señalar, por otro lado, que la sentencia recurrida, que como se dijo cuenta con fundamentos de hecho y de derecho, allende la discordancia que se pueda mantener con ellos, que dan suficiente sustento al decisorio, ha señalado, atendiendo a los elementos de juicio que surgen de la demanda y al peritaje oficial que califica, que está demostrado que el daño se produjo en el acto operatorio, que ello fue reconocido por los propios demandados y que la lesión producida se debía diferenciar del resultado esperado o del interés final que condujo a la cirugía, porque lo que era motivo del reclamo, era la circunstancia de que el paciente, más allá de no haber obtenido el resultado esperado, salió de

la operación con una lesión que no poseía antes de su ingreso.

Destacó también que la lesión indicada no negada en su existencia, ni en su causa probable, ni en la oportunidad en que se produjo por los demandados, fue atribuida por éstos a un accidente propio del acto quirúrgico, y, en tales condiciones debían ellos probar que tal accidente era parte del riesgo que implicaba la intervención quirúrgica a que se sometió al paciente, máxime cuando se desprendía del peritaje, que si bien ello podía suceder sin culpa de los responsables de la cirugía, se daba de modo excepcional, lo cual importa decir que lo regular es que no se produzca y tal circunstancia invierte el sentido de la carga probatoria, debiendo aquellos que alegan la excepcionalidad explicar y probar las razones que pudieran llevar en el caso puntual a la producción de la misma, máxime cuando ello depende de hechos o aspectos que se dan o verifican en el acto de la operación y escapan por tanto al conocimiento del actor, en particular cuando no surgen del relato de la historia clínica, o del boletín operatorio.

Por último, cabe poner de resalto que el fallo no confunde, como afirman los recurrentes, obligación de resultados con obligaciones de medios, sino que justamente puso el énfasis, en que no se discutía en la causa el fracaso del resultado esperado, sino que los medios utilizados no fueron los debidos por culpa o impericia, de lo cual devino una lesión que no existía, y al haberse invocado por los demandados, una causal previsible pero inevitable, un caso fortuito en el marco de la posibilidad excepcional destacada por el peritaje oficial, era a los encargados de la intervención quirúrgica a quien correspondía probar su existencia, o la circunstancia extraordinaria inevitable que condujo a la lesión, porque según el peritaje lesiones como la producida al

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Procuración General de la Nación actor no se verificaban en lo normal y general de los casos como consecuencia propia del riesgo quirúrgico, lo que hacía presumir la culpa.

De igual modo la sentencia no afirmó que en el sub lite aplicando la teoría de la carga dinámica de la prueba, ésta se debía invertir, sino que por las particulares circunstancias del caso, quien se hallaba en mejores condiciones de probar eximentes de la culpa era la demandada y ésta no aportó los elementos de juicio necesarios para ello, máxime cuando existían deficiencias tales como no indicar en el protocolo de la operación determinadas constancias tales como si se había utilizado material de sutura reabsorbible.

De todo lo expuesto, surge que los demandados no negaron la existencia de la lesión, ni demostraron que ella no se produjo en el acto de la operación que practicaran (ver fs.1187 respuesta a pregunta N1 25), o que fuera consecuencia propia de la luxación que padecía el actor ( ver fs.1169 último párrafo y 1186 respuesta a la pregunta 23); tampoco lograron conmover la afirmación de que si bien están descriptas lesiones del tipo en operaciones como la practicada, ello es excepcional y por lo tanto podría considerarse que no conforman el riesgo quirúrgico natural y habitual para intervenciones del tipo de la practicada. Por el contrario es A.@ que se produzcan, según surge del peritaje de fs.

1140/1192 (y más precisamente de las constancias que obran a fs.1163 último párrafo, fs.1170 último párrafo, 1172 respuesta a pregunta N116); son accidentes como lo afirman los recurrentes. En tal situación la discrepancia quedó reducida a quien debe cargar con la prueba de demostrar que el accidente no le es imputable por error, o es una consecuencia inevitable y propia del acto operatorio y en tal sentido no aparece el razonamiento utilizado por el a-quo como absurdo o

notoriamente impropio, a la luz de las circunstancias obrantes en la causa (en especial el informe pericial indicado) por lo cual considero no acreditada la imputada arbitrariedad manifiesta del decisorio. Por ello, opino, que la presente queja debe ser desestimada.

Buenos Aires, 25 octubre de 2001.- N.E.B.