Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 5 de Febrero de 1998, M. 1109. XXIX

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios.

S.C. M.1109.XXIX.

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Suprema Corte:

I La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Provincia de Buenos Aires, confirmó el pronunciamiento del tribunal de primera instancia, que rechazó la excepción de incompetencia de jurisdicción que planteara la demandada en autos "Ente binacional ITAIPU", y declaró la competencia del juzgado federal para entender en la causa (ver fs. 336 y 290/293, respectivamente).

Para así decidir, el tribunal de alzada remitió a los fundamentos del dictamen del Fiscal de Cámara. El Representante del Ministerio Público comenzó por analizar el principio de la inmunidad de jurisdicción, que es el derecho reconocido a cada Estado, en razón de su soberanía, a no ser sometido a la potestad jurisdiccional de otro Estado y lo dispuesto por el art. 24, del decreto-ley 1285/58, que establece que no se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad para ser sometido a juicio, sin perjuicio de que el Poder Ejecutivo pueda declarar, mediante decreto debidamente fundado, respecto a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en la disposición legal.

Señaló, luego, que para atenerse a dicho principio reconocido en la norma cabe tomar en cuenta la distinción que realiza la doctrina entre actos de autoridad iure imperii y actos iure gestionis, en la medida que los primerosse relacionan con el ejercicio de la soberanía y los otros son de naturaleza comercial, financiera o industrial, en los que el Estado no actúa como sujeto de derecho público, sino como un particular, y dentro de los cuales ubica a los realizados por el ente binacional.

Enfatizó, en este sentido, que los actos del ente son de producción y comercialización de energía eléctrica, y que posee personalidad jurídica distinta a la de los Estados que la generaron, cuenta con domicilio y administración propios y tiene amplias facultades para desarrollar sus objetivos, como el de percibir dinero por la venta de su producto, y paga a las partes contratantes royalties, en razón del potencial hidráulico que explota.

Destacó que, por ello, dichos actos no pueden calificarse de iure imperii, por lo cual la norma contenida en el decreto citado no es aplicable al caso.

Con relación al Acuerdo Tripartito sobre C. e Itaipú y a la alegada inmunidad de jurisdicción que prevé para los reclamos al ente, por personas físicas o jurídicas, resaltó que, de la lectura de su art. 5°, sólo se desprende la referencia a los conflictos que se susciten entre los Estados parte y no los que se generan con los particulares, a lo que cabe agregar que el "Tratado entre la República del Paraguay y la República Federativa del Brasil", para el aprovechamiento hidroeléctrico de los recursos hidráulicos del

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Río Paraná que poseen en condominio, prescribe la jurisdicción competente con relación a las personas domiciliadas en ambos países, aplicando cada Estado su propia legislación, con lo cual se ratifica el criterio que se asigna al acuerdo tripartito, de no incluir la inmunidad jurisdiccional, así como porque no prevé un mecanismo adecuado para la solución de conflictos.

Respecto a esto último, continuó diciendo el Magistrado del Ministerio Público fiscal, la Convención adoptada por la resolución N° 179 de la Asamblea de la O.N.U., del 21 de noviembre de 1947, del cual es parte la República Argentina, aprobada por decreto-ley 7672 del 13 de setiembre de 1963, establece la inmunidad de jurisdicción respecto de bienes de los organismos como la demandada, salvo renuncia expresa y que, por ello, se deberán establecer mecanismos para resolver controversias de derecho privado, en las cuales sea parte el organismo, razón por la que concluye que existe una laguna en cuanto al modo de proveer a la solución de conflictos entre las partes, al no contener el acuerdo ningún sistema, ni fijar competencias, remitiéndose, sólo a señalar que los eventuales perjuicios deberán prevenirse, pero no podrán fijarse unilateralmente por los Estados en cuya jurisdicción se originen.

Por tal motivo, agregó, al crearse una verdadera regla de unanimidad para entrar al conocimiento, determinación y respuesta a eventuales perjuicios, se da una situación incompatible con los requisitos que exige la Resolución 179 y por ello, no puede sostenerse que la demandada posea

inmunidad jurisdiccional. Expresó, finalmente, que la competencia por razón del territorio corresponde al lugar donde se verificó el evento dañoso, atendiendo a que se trata de una acción personal, por un reclamo resarcitorio, y que cabe atenerse a las pretensiones contenidas en la demanda.

II Contra dicha resolución se interpuso recurso extraordinario a fs. 350/371, el que fue concedido a fs. 378.

Señala el recurrente que, además del planteo federal oportunamente invocado y sostenido a lo largo de las diversas etapas del proceso, se agrega la arbitrariedad sorpresiva que surge de la sentencia de cámara, por falta de una adecuada motivación, irrazonable interpretación de la ley del caso e incongruencia por omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente planteadas.

Destaca que la solución a la cuestión en análisis, debe responder a la pregunta si puede traerse a juicio, en tribunales argentinos, a los Estados del Paraguay y Brasil, o a la suma de ambos, sin su consentimiento, extremo que configura una cuestión federal, pues remite a la inteligencia que debe acordarse al art. 24 del decreto-ley 1285/58, y, en el caso al criterio doctrinario, que acoge el fallo, al sostener que para ello hay que diferenciar entre actos de imperio y de gestión, con lo cual el juzgador distingue donde la ley no lo hace, lo cual lleva al resultado de que un particular está habilitado para hacer lo que no puede su propio Estado, no obstante que de los eventos dañosos que pudieran

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darse, no se desprende que se pueda separar el perjuicio concreto a un particular, del que a la vez se efectúa contra el dominio público; es decir: o no podría el Estado, lo que sí pueden sus ciudadanos o si no puede el Estado, cómo pueden los particulares.

Por otro lado, expresa que, aunque "ITAIPU" no es un Estado, es una persona jurídica conformada por dos Estados extranjeros, por lo que el precepto le es aplicable.

Dice que la interpretación que hace el fallo del tratado internacional, en su art. 5°, respecto a que sólo estaría prevista para que los Estados firmantes no definan unilateralmente los perjuicios derivados del manejo de la represa, en lo referente a intereses del dominio público, no es correcta, a poco que se piense que del mal manejo de los niveles de cauce no se deriven daños a los particulares, ni que del texto de la norma se desprenda que éstos queden fuera de la regulación.

La norma -explica- no habla de intereses sensibles públicos o privados, sólo menciona perjuicios que se puedan producir en el Río Paraná aguas abajo de "ITAIPU" y de casos concretos que deben ser tratados en plazo breve, de lo cual se deduce que ambos cuerpos normativos han asumido una forma arbitral como medio de salvar los conflictos.

Agrega que tampoco es acertado el criterio que sostiene el fallo, en orden a que el tratado de ITAIPU no establece ningún tipo de inmunidad, desde que se refiere en su art. XIX, a los nacionales de ambas partes firmantes, que

acceden a las jurisdicciones de sus respectivos países, lo cual no significa que a los terceros se les pueda imponer la jurisdicción, no obstante que puedan aceptarla voluntariamente y de dicha norma cabe deducir que se ha contemplado su aplicación tanto a personas jurídicas como físicas.

Con respecto a la afirmación de que el acuerdo no contempla ningún sistema de resolución de conflictos y que viola la Convención 179 de la O.N.U., sobre prerrogativas e inmunidades de los organismos especializados, destaca que no hay tal violación, por cuanto no hay óbice alguno para que se recurra a los tribunales paraguayos o brasileños, y es precisamente allí donde eventualmente se podrá someter el conflicto al procedimiento arbitral, donde deberán debatir los particulares, o incluso los Estados cuando hubiere discrepancia entre los firmantes del acuerdo acerca de la inteligencia de sus cláusulas. A su criterio, se puede criticar el sistema de reparación implantado, mas no que no existe sistema alguno.

Pone de relieve que la doctrina ha criticado el sistema por establecer la regla de unanimidad, pero la misma crítica, está señalando que el sistema existe, así como el hecho de que la actora recurriera ante la cancillería argentina para que por su intermedio se reparara el perjuicio. Por otra parte, indica que se soslaya la opinión de una miembro de la Corte Suprema que, actuando en su carácter de miembro del Ministerio Público Fiscal, se expidió en el precedente "Saier S.R.L. c/ Comisión Técnica Salto Grande", sosteniendo que, "el principio de inmunidad de jurisdicción consagrado en el inc. 1°, art. 24 del decreto-ley 1285/58, sólo

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tiene una excepción que es la relativa a la facultad el Poder Ejecutivo para declarar sujeto a la jurisdicción argentina a un Estado extranjero por falta de reciprocidad".

Recuerda que la doctrina ha concluido que los entes de la naturaleza de la demandada no pueden invocar una inmunidad absoluta que los torne indemandables, porque aún en el supuesto de que el reclamante no pudiera accionar ante los tribunales nacionales, nada le impide acudir, más allá de las dificultades que ello acarree, ante los tribunales de los otros Estados.

Manifiesta, por otro lado, que el Tratado no tenía porqué referirse al punto en cuestión -es decir la situación dada en el sub lite- toda vez que ello no tenía porqué ser materia de su texto, y porque lo regulado en las legislaciones de los Estados parte del Ente, era harto suficiente para cubrir tal eventualidad. Cita, en apoyo de esta afirmación, normas legales del Estado Paraguayo, que incluyen entre las personas jurídicas "a los demás entres de derecho público" que según sus respectivas legislaciones son capaces de adquirir derechos y obligaciones, y en el régimen legal brasileño, que las personas jurídicas son de derecho público interno o externo y de derecho privado.

Concluye diciendo que la tesis correcta de interpretación, es la que entiende que ITAIPU sólo puede ser demandada ante los tribunales de los Estados integrantes, salvo que consintiesen lo contrario los países firmantes y sólo posiblemente mediante la vía arbitral.

En cuanto a la arbitrariedad alegada, pone de re

lieve que el fallo, al mencionar el lugar del hecho dañoso como el que determina la competencia territorial y señalar que es el lugar donde éste fue verificado, incurre en una interpretación irrazonable, en tanto debe considerarse que el evento generador de los daños, no es la bajante del río, que se produjo en un sinnúmero de lugares, inclusive en territorio extranjero, sino el manejo de las compuertas que producen como consecuencia necesaria o eventual la referida bajante, hecho sin el cual no se hubiera producido la disminución del nivel del río, de lo cual, se deriva a su vez el daño, con lo cual si la represa se halla en territorio paraguayo, allí es donde se produjo el hecho que dio lugar a los daños, de lo que deviene la incompetencia de los tribunales de San Martín.

Finalmente, destaca la arbitrariedad del fallo respecto a la imposición de las costas, ya que, no obstante haber admitido el tribunal de primera instancia la excepción de defecto legal que promoviera, impuso las costas por su orden y apelado ello, con fundamento en el principio objetivo del vencimiento en la incidencia, y la responsabilidad que de ello se deriva, se omitió su tratamiento por la alzada, sólo encontrando fundamento para ello en la circunstancia de lo complejo y novedoso del asunto, cuando tal y eventual carácter dudoso de las cuestiones de fondo debatidas, no es el que da lugar al rechazo, sino que la defensa se refirió a las formas a guardar en la demanda y que a la vez, en el caso de la excepción en la que resultó derrotada su parte, es una cuestión que podía encontrar andamiento en la cita de las normas legales nacionales o extranjeras, y aplica el cri

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terio sustancialmente opuesto al del tribunal de primera instancia.

III El recurso extraordinario resulta procedente en lo formal, atento a la naturaleza de la cuestión planteada -inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros- que hace a un principio elemental de la ley de las naciones de indudable naturaleza federal (confr. Fallos: 125:40 y el precedente "Manauta"), así como porque ha sido cuestionada la inteligencia de normas de tal carácter, cuales son el art. 24, del decreto-ley 1285/58 y el "Acuerdo Tripartito sobre C. e Itaipú", del 19 de octubre de 1979.

En cuanto al primer punto en cuestión, relativo a si puede traerse a juicio a tribunales argentinos a la suma de los Estados de Brasil y Paraguay, que constituyeron el ente binacional "ITAIPU", el agravio del apelante está dirigido a la distinción que efectúa el tribunal entre actos de imperio y actos de gestión, que consideró decisiva a los fines del reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros, siendo factible, a criterio del juzgador, traer a juicio a los mismos en el segundo supuesto, aspecto éste que cuestiona el recurrente sobre la queja de que el fallo distingue donde la ley no lo hace, y, en particular, porque al aplicarse dicho criterio al caso concreto, suscitado con motivo de la actividad de la demandada, se derivaría una consecuencia absurda, cual sería que

pudiera estar habilitado un particular y no el Estado Nacional que también las sufre, a accionar contra los Estados extranjeros.

Al respecto, es cierto que la norma legal no hace la distinción aludida, así como tampoco la había hecho la doctrina de V.E. en algunos precedentes, en los que, por el contrario, señaló que los estados extranjeros no pueden ser traídos a los tribunales nacionales sin cumplir con el requisito de obtener su conformidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo cuya inteligencia se halla aquí cuestionada, por el cual se reconoció el principio de derecho internacional, relativo a la inmunidad jurisdiccional de los Estados, que a criterio del Tribunal debía ser respetado estrictamente, y a que la norma citada no autorizaba la distinción entre actos de imperio o de gestión (conf. Fallos 295:176).

Pero en antecedentes más actuales, ese Alto Tribunal ha venido a recoger los nuevos rumbos del derecho internacional contemporáneo, que revelan un claro abandono de aquellos clásicos principios, adhiriendo al que suele denominarse como de inmunidad relativa o restringida, por el cual se sostiene que, ante ciertas clases de asuntos, el Estado ya no puede invocar su inmunidad, cuando es llevado a juicio ante los tribunales de otro Estado.

Expresó en dichos nuevos precedentes V.E., que para diferenciar los actos del Estado, que gozarían del privilegio de inmunidad, de aquellos otros que estarían sometidos a la jurisdicción del Estado del foro, en la práctica cabe apelar a diferentes pautas clasificatorias, y

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distinguir así, entre actos comerciales o no comerciales; o dicho de otro modo, entre aquéllos en los que el Estado actúa como titular del poder soberano -ente político- y aquéllos en los que actúa como ente civil, o bien ejerciendo funciones estatales de gestión pública, o bien entre funciones de imperio o de gestión (con. "M., J.J. y otros c/ Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios" Comp. N° 817.XXV, sentencia del 22 de diciembre de 1994).

Conforme a ello, resulta entonces procedente analizar si el acto en cuestión, en virtud del cual se pretende traer a juicio al Ente binacional, puede calificarse como el fruto del accionar de un ente civil, que ejercita una actividad meramente comercial o de gestión, o se está en presencia, en cambio, de las acciones de un organismo que excede el ámbito de lo privado y produce actos que implican el ejercicio de una actividad derivada de la capacidad soberana de un Estado Nacional, que actúa, por ende, como sujeto de derecho público.

En tal sentido, cabe destacar que el Ente binacional "ITAIPU", constituido por los Estados extranjeros, Paraguay y Brasil, nace a partir del llamado "tratado de Itaipú" acuerdo regido por el derecho internacional, que conforme reza en sus considerandos preliminares, tiene como objeto, el aprovechamiento hidroeléctrico del Río Paraná, del que los Estados firmantes alegan su condominio, y en el cual se alude a las disposiciones del "Tratado -marco- de la Cuenca del Plata", que firmó y ratificó la República Argenti

na, por medio de la ley 18.590, para el aprovechamiento mancomunado de los recursos naturales de la región y en particular para la realización de obras, destinadas a la utilización racional del recurso agua, especialmente a través de la regulación de los cursos respectivos.

No es ocioso resaltar que dicho acuerdo de "ITAI- PU", también regula el modo de composición de los órganos de dirección de la entidad y su designación en determinados supuestos por los gobiernos respectivos, la capacidad de los mismos, para modificar sus estatutos, determinar la integración del capital con los recursos del tesoro de ambas naciones, la calificación de utilidad pública de las áreas de instalación de la represa, sus obras auxiliares y la explotación, y fija la jurisdicción competente para el tratamiento de situaciones referidas a la responsabilidad civil o penal de los empleados, inclusive las de aquéllos de tercera nacionalidad (arts. 3°, 8°, 17, 19 y 21).

Así también, que dicho "Tratado de ITAIPU" dio motivo a la conformación del llamado "acuerdo tripartito sobre Corpus e Itaipú", entre los Estados firmantes del aprovechamiento hidroeléctrico y el Estado Argentino, a través de las notas reversales intercambiadas el 19 de octubre de 1979, entre los Cancilleres de las Naciones firmantes, que se inscribe dentro del espíritu del "Tratado de la Cuenca del Plata", donde se menciona a estos emprendimientos bilaterales, como asociaciones de cooperación internacional que implementan los principios contenidos en dicho tratado marco.

En dicho convenio o acuerdo simplificado, conforme a la nota reversal emanada del Estado Argentino, se señala

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que el proceso de negociación entre los países partes, tuvo como resultado, establecer las condiciones de operatividad de la represa de "ITAIPU", parámetros para su navegación, variación de nivel y la utilización de la potencia conforme a las posibilidades de navegación y la coordinación y colaboración de las entidades binacionales de Corpus e Itaipú para su operatividad con beneficios recíprocos.

De igual manera, los Gobiernos de los tres Estados pactaron asegurar que no se afecten las condiciones de navegabilidad por el aprovechamiento de las represas, para que no produzcan perjuicios sensibles a su régimen o a la operación de sus puertos, manteniendo el carácter estacional de las crecientes y bajantes, debiendo prevenirse en lo posible, y que su apreciación y calificación no pueda definirse unilateralmente por los Estados en cuya jurisdicción se originen, ni por aquellos que aleguen la ocurrencia de los perjuicios, debiendo examinarse los casos concretos en el plazo más breve posible.

A la luz de tales disposiciones, cabe concluir que se está en presencia no sólo de un ente binacional que actúa en el ámbito del derecho público internacional, sino que los actos del mismo no pueden calificarse como de carácter meramente comercial, o industrial, ya que importan actos de gestión pública, derivados de facultades soberanas de los Estados, cuales son el uso y aprovechamiento de bienes de dominio público, limitadas por el compromiso internacional asumido a través de los acuerdos reseñados, y en el caso delegados a estas asociaciones u organismos internacionales

intergubernamentales, razones por las que, consecuentemente, cabe considerar que "ITAIPU" se encuentra, prima facie, en condiciones de ampararse en el principio de inmunidad, al igual que sus Estados parte.

-IV-

No obstante ello, habiéndose invocado la circunstancia de que el "Tratado de ITAIPU" no contempla una vía de acceso apropiada a los reclamos y a la solución de los conflictos que se deriven de perjuicios sensibles, provocados por el aprovechamiento del emprendimiento hidroeléctrico, lo cual entraría en contradicción con el espíritu de la Resolución 179 de la O.N.U., aprobada por el decreto-ley 7672 del 13 de septiembre de 1963, corresponde analizar, al amparo de las pautas de dicho instrumento y la actual jurisprudencia del Alto Tribunal, si las disposiciones contenidas en el referido Tratado y las que se desprenden del "Acuerdo Tripartito de Corpus e Itaipú" de las que fue parte la República Argentina, constituyen efectivamente o no una adecuada y suficiente vía de acceso para canalizar los reclamos posibles, lo que importa, finalmente, apreciar la vigencia de principios liminares, como el de acceso a la jurisdicción y medio para asegurar la defensa en juicio de los derechos.

A este respecto, debe tenerse en cuenta lo expuesto en el precedente de Fallos: 305:2150, donde V.E., tuvo oportunidad de analizar el punto en cuestión y señalar que "...Si bien, dichos entes gozan de la referida prerrogativa conforme a los convenios internacionales que les dieron origen y, en su caso, los respectivos acuerdos de sede, ha de recordarse que la convención sobre prerrogativas e inmuni

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dades de los organismos especializados a que se refiere la Resolución 179, de la Asamblea de las Naciones Unidas...contiene categóricas estipulaciones respecto a la necesidad de establecer procedimientos apropiados para la resolución de controversias de derecho privado que se susciten y, asimismo consultas y procedimientos ante tribunales internacionales en supuestos de abusos sobre otorgamiento de inmunidad...tales estipulaciones, evidencian un claro límite a la facultad de convenir internacionalmente la exención jurisdiccional, en congruencia con diversos documentos internacionales, que garantizan, una suficiente y adecuada tutela de los derechos involucrados en las mencionadas controversias, tal limitación...constituye una norma imperativa de derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados, insusceptible de ser dejada de lado por acuerdos en contrario conforme al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969, aprobada por la ley argentina 19.865...", del voto de los Dres. A.R.G. y E.G., compartido por el fallo del Alto Tribunal.

Por otro lado, es del caso ponderar que en el precedente "Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande s/ recurso de hecho", F.433.XXIII, de fecha 7 de julio de 1993, V.E. destacó que la existencia de un tribunal arbitral creado para la solución de controversias en las cuales sea parte la organización, satisface los requerimientos de la previsión de un procedimiento conveniente para tales fines.

Asimismo, en el ya citado caso "Manauta", V.E. a través del voto de uno de sus miembros, destacó con cita de otros fallos, que "...una interpretación que no distinga entre actos de iure imperii o iure gestionis del artículo 24, tantas veces mencionado, conduciría en el caso, al injusto resultado de obligar al trabajador a una casi quimérica ocurrencia ante la jurisdicción del Estado extranjero, o a requerir el auxilio diplomático argentino, por vías letradas generalmente onerosas y extrajudiciales. Todo ello conduciría a un grave peligro de su derecho a la jurisdicción, peligro que, como se vio, el derecho internacional actual tiende a prevenir y no precisamente a inducir. Frente a este tipo de reclamos, no puede afirmarse que el derecho a la jurisdicción permanece incólume por mayores dificultades que existan -y gravosas que ellas seas- para ocurrir ante tribunales extranjeros cuando tales Estados oponen su inmunidad de jurisdicción. Admitir sin distingo alguno esa doctrina importa la admisión de un idealismo jurídico impropio de quien tiene la elevada misión de administrar justicia pues, en definitiva los derechos consagrados en la Constitución Nacional requieren un ejercicio efectivo para no quedar reducidos a simples declaraciones de deseos...".

-V-

En el marco de la doctrina citada, cabe, por tanto, evaluar si las estipulaciones dadas en el acuerdo tripartito de Corpus e Itaipú, conforman las condiciones que aseguren tal acceso a la solución de los conflictos y el amparo de los derechos del reclamante. Por lo pronto, de él se desprende que el Estado Argentino ha asumido el compromiso de que

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"...los tres Gobiernos adoptarán las medidas necesarias, a fin de que sean mantenidas en los tramos de los ríos bajo su soberanía, las mejores condiciones de navegabilidad,...y de asegurar que los caudales efluentes de los aprovechamientos de Itaipú y del que se proyecta en la zona de Corpus, en lo que les atañe no afecten las actuales condiciones de navegabilidad del río Paraná, ni produzcan perjuicios sensibles a su régimen, a su condición aluvional o a la actual operación de sus puertos..."; y convino, también, "...que eventuales perjuicios sensibles que se puedan producir en el río Paraná deberán prevenirse en la medida de lo posible y su apreciación y calificación no podrán definirse unilateralmente por los estados, en cuya jurisdicción presumiblemente se originen, ni por los Estados que aleguen la ocurrencia de los referidos perjuicios sensibles...;" y "...que los casos concretos serán examinados en el plazo más breve posible, compatible con la naturaleza del eventual perjuicio sensible y su análisis".

En mi parecer, de tales estipulaciones citadas, así como de las que surgen del "Tratado de ITAIPU", no se puede predicar que consagren o hayan previsto con exactitud el remedio o vía apropiada a la que se refiere la Resolución 179 citada, pero sí que se ha establecido, aunque de un modo ambiguo, un procedimiento de carácter arbitral, ajustado a la llamada regla de unanimidad, por el cual las partes signatarias se han comprometido a tratar, apreciar y calificar, de común acuerdo, los perjuicios, no obstante dejar latente la posibilidad de que el justiciable no obtenga de

modo más o menos oportuno la justa reparación a su reclamo, ante la falta de consenso, a pesar de lo complejo y farragoso que pudiera resultar el trámite a impulsar para el tratamiento de su pretensión, que cupiese inclusive presumir una imprecisa vaguedad que eventualmente lindara con una privación de justicia, lo cierto es que existe ese mecanismo procedimental destinado a resolver de algún modo la cuestión, y no sólo no se demuestra en el sub-lite su clara ineficacia sino que se alude por parte de la actora haberlo intentado poner en movimiento.

Debe también tenerse en cuenta que, al haber convenido el Estado Argentino en el acuerdo tripartito una verdadera, aunque no expresa, inmunidad jurisdiccional a favor del Ente binacional, se encuentra obligado al cumplimiento del compromiso, so pena de hacerse acreedor a las consecuencias jurídicas derivadas del derecho internacional, y además se afectarían las relaciones de buena convivencia de igual índole que es preciso resguardar.

Con arreglo a lo expuesto no se no se puede dejar de tener en consideración, asimismo que de las constancias de autos, que fueran acompañadas por el propio actor, emerge que las autoridades nacionales ya han intervenido en relación a los hechos que dan lugar al reclamo judicial, invocando la violación a las cláusulas del referido acuerdo tripartito, y que la actora se ha dirigido a las autoridades de la Cancillería Argentina, donde se hace referencia a los anuncios emanados del Estado de Brasil, acerca de que se harían cargo de las indemnizaciones por los perjuicios provocados y por tal razón, acompañó el demandante un detalle del costo

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económico de la situación que la afectó, sin que obre otra constancia o referencia al destino de la petición o a la actividad efectiva o no de la autoridad nacional al respecto.

A la luz de tales circunstancias, en mi parecer, la accionante ha ocurrido al unísono por dos vías diversas para realizar su reclamo, una de ellas, la que supone el reconocimiento de la facultad del Estado Nacional, para intervenir en situaciones como la dada y a fin de que por los medios diplomáticos pertinentes, trate, aprecie y califique, conjuntamente con los Estado extranjeros, los perjuicios sensibles producidos por la afectación del régimen del río Paraná, derivado de la apertura y cierre de las compuertas de la represa, y por otra, la acción judicial que se intenta a través de la presente demanda, lo cual conduce a concluir que, en todo caso, devenía al menos necesario demostrar como dije, que el camino diplomático que comenzó a impulsar, en el marco del mencionado convenio tripartito, le era farragoso, o inútil, porque lo enfrentaría con una solución imposible.

Cabe también considerar una tercera hipótesis, cual es que la demandada destacó que no existía objeción jurídica alguna a que el reclamante recurriera a la acción judicial ante los tribunales del Estado extranjero, donde tiene su asiento el ente binacional, también con el fin de obtener el reconocimiento a su reclamo, pero tampoco el accionante ha señalado, a este respecto, que hubiera efectivamente intentado tal acción, o que existiera una imposibilidad material de hacerlo o, en su defecto, de haberlo hecho,

que a su vez ella se hubiera tornado ineficaz o de excesiva carga en tiempo y modo, de tal suerte que pudiera alegar con fundamento actual un estado de indefensión a sus derechos.

En conclusión, no puede dejarse de estimar que nos hallamos ante la circunstancia de una aparente colisión: por un lado, el reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción otorgada a una organización internacional, y por el otro, el derecho del particular a acceder a la justiciabilidad de toda causa, ambos con protección reconocida en el ámbito del derecho de gentes, y que ante la eventualidad de sostener el estricto cumplimiento del acuerdo internacional, o por el contrario, resguardar el derecho personal a la defensa con apoyo en una norma interna de superior jerarquía, debe resaltarse el hecho de que el Estado puede hacerse acreedor a posibles consecuencias sancionatorias de la comunidad internacional.

Así también, debe ponderarse que, si en el cumplimiento del mandato de velar por la vigencia de las normas constitucionales, se resolviera la inaplicabilidad de las reglas establecidas en pactos internacionales, que pudiesen llegar a alterar el orden público argentino, puede desprenderse de ello que el contralor judicial de tales actos privativos de otros órganos gubernamentales del Estado, debe efectuarse en un marco de estricto respeto a la acción de éstos, toda vez que antes que asegurar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico interno, podría llegarse a vulnerar el principio de la división de poderes. En tal sentido V.E. tiene dicho "que la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener, dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a

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los otros poderes"(Fallos: 311:2553), así como "que del juicio prudente de los magistrados en torno de los alcances de su jurisdicción, es de donde cabe esperar los mejores frutos en orden al buen gobierno de la Nación" (Fallos:

310:112).

Por todas estas motivaciones aparece razonable que, quedándole al justiciable la posibilidad, no sólo de continuar su impulso de la vía diplomática, instando el mecanismo arbitral, sino también la judicial ante los tribunales extranjeros, la negativa del Ente Internacional ITAIPU a someterse a la jurisdicción nacional debe sin más admitirse, por tratarse de actos de manifiesto tenor público, en ejercicio de facultades soberanas y no meramente mercantiles -decisiones sobre el uso y aprovechamiento de los ríos- que no encuadran, por tanto, en las excepciones del artículo 2° de la ley 24.448, ni por ende, sortean el carácter relativo atribuido por V.E. al principio de inmunidad jurisdiccional, en su doctrina del caso "Manauta", máxime al no haberse agotado, según consta en autos, las vías posibles de reclamo para el accionante, lo que le quita actualidad a su pretendido gravamen.

Por todo ello, opino que habrá de hacerse lugar al recurso extraordinario planteado y reconocer, con arreglo a las circunstancias presentes, la inmunidad jurisdiccional invocada por la demandada, declarando la incompetencia de los tribunales nacionales para intervenir en la causa.

Buenos Aires, 20 de noviembre de 1996.

ANGEL NICOLAS AGÜERO ITURBE

M. 1109. XXIX.

Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios.

Buenos Aires, 5 de febrero de 1998.

Vistos los autos: "Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios".

Considerando:

1. ) Que la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, al confirmar lo decidido a fs.

   290/ 293, rechazó la excepción de inmunidad de jurisdicción presentada por Itaipú Binacional ante el reclamo de Maruba S.C. A. Empresa de Navegación Marítima, por daños y perjuicios sufridos en octubre de 1988 como consecuencia de la bajante provocada en el río Paraná por el cierre temporal de las compuertas de la represa. Confirmó, asimismo, por remisión al dictamen del señor fiscal de cámara, la jurisdicción del lugar en que el daño se había verificado, es decir, del juez federal de San Martín. Ante este pronunciamiento, el ente binacional dedujo el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 378.

2. ) Que Itaipú Binacional reclama la apertura del recurso extraordinario sobre la base de los siguientes argumentos: a) el a quo ha desconocido el privilegio de la inmunidad de jurisdicción que corresponde a la demandada ante tribunales argentinos por su carácter de persona jurídica pública, creada como emanación de la soberanía de dos estados, carácter que fue reconocido en el Acuerdo Tripartito sobre Corpus e Itaipú, suscripto por los gobiernos de la República Argentina, de la República del Paraguay y de la República Federativa del Brasil; b) la sentencia es arbitraria pues aun cuando se rechace la defensa de inmunidad, los jueces argen

   tinos carecen de jurisdicción para entender en la causa, la que corresponde a los jueces del lugar del hecho generador del daño, ubicado en el Paraguay; c) también incurre en arbitrariedad por vicio de incongruencia, pues la cámara omitió tratar su agravio relativo a la indebida imposición por su orden de las costas correspondientes a la excepción de defecto legal; d) la sentencia es arbitraria por imponer las costas de la alzada íntegramente a cargo de la demandada, a pesar de las dificultades jurídicas de la materia debatida (fs. 369/370).

3. ) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se halla en tela de juicio el reconocimiento del privilegio de inmunidad de jurisdicción a una organización internacional intergubernamental, lo cual entraña la interpretación de normas federales -el Acuerdo Tripartito sobre Corpus e Itaipú, del 19 de octubre de 1979- y la decisión ha sido contraria a los derechos que en ellas ha fundado el apelante (art. 14, inc. 3°, ley 48; Fallos: 305:2139 y otros).

4. ) Que el ente binacional que invoca el privilegio de la inmunidad fue creado por la República del Paraguay y la República Federativa del Brasil (art. III, párrafo 1, del tratado constitutivo, que en copia obra a fs. 110/121) para el aprovechamiento hidroeléctrico de los recursos hidráulicos del río Paraná, pertenecientes en condominio a los dos países, desde e inclusive el Salto del Guairá o Salto Grande de Sete Quedas hasta la boca del río Iguazú, dentro del marco del Tratado de la Cuenca del Plata y declaraciones sobre el aprovechamiento de los ríos internacionales. La Re

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   Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios. pública Argentina no formó parte del tratado constitutivo de Itaipú, pero suscribió un acuerdo simplificado el 19 de octubre de 1979, el Acuerdo Tripartito sobre Corpus e Itaipú, firmado por la República Argentina, la República Federativa del Brasil y la República del Paraguay.

5. ) Que el tratado constitutivo de la Entidad Binacional Itaipú prevé dos sedes, una en Asunción y otra en Brasilia (art. IV, copia a fs. 112). Ello implica que la República Argentina no ha necesitado suscribir un acuerdo de sede. El art. XIX prevé la jurisdicción y el derecho aplicable a cierto tipo de conflictos: "La jurisdicción competente para la ITAIPU, con relación a las personas físicas o jurídicas domiciliadas o con sede en el Paraguay o en el Brasil, será, respectivamente, la de Asunción y la de Brasilia. A tal efecto, cada A.P.C. aplicará su propia legislación, teniendo en cuenta las disposiciones del presente Tratado y de sus Anexos".

6. ) Que la capacidad de una entidad internacional para tener derechos y obligaciones frente a otros sujetos depende de la voluntad común de los estados que la han creado (confr. Fallos: 305:2139 y 2150) y no goza por su mera existencia derivada del privilegio de la inmunidad de jurisdicción en el territorio de terceros estados. La distinción entre actos iure imperii y actos iure gestionis, base dela teoría llamada "restringida" en materia de inmunidad de jurisdicción de los estados soberanos (Fallos:

   317:1880, considerandos 7° a 12; ley 24.488, arts. 1° y 2°), no tiene

   sentido razonable cuando se consideran los actos realizados por una organización internacional como la demandada en autos, los que, sin perjuicio de la finalidad pública perseguida por cada Estado miembro del tratado constitutivo, no constituyen una manifestación inmediata y directa de la soberanía de un Estado. Esta conclusión es válida aun en el supuesto de actividades relativas a los recursos naturales de un Estado, pues la explotación y el aprovechamiento de las aguas pueden ser dejados en manos de particulares. El tratado constitutivo de Itaipú -que no obliga a la República Argentina- ninguna previsión contiene sobre el privilegio de la inmunidad puesto que el art. XIX es una norma de jurisdicción -y de derecho aplicable- en favor de los jueces del domicilio común de actor y demandado.

7. ) Que corresponde dilucidar si en el Acuerdo Tripartito sobre Corpus e Itaipú suscripto por los gobiernos de la República Argentina, República Federativa del Brasil y República del Paraguay el 19 de octubre de 1979, las partes convinieron el reconocimiento de inmunidad a favor de Itaipú Binacional. Dice el art. 5° de ese instrumento, en lo pertinente: "5...g)...(los tres Gobiernos) conviene(n) igualmente que eventuales perjuicios sensibles que se puedan producir en el río Paraná, aguas abajo de Itaipú y del aprovechamiento que se proyecta construir en la zona de Corpus como consecuencia de la regulación del río por los citados aprovechamientos, deberán prevenirse en la medida de lo posible, y su apreciación y calificación no podrán definirse unilateralmente por los Estados en cuya jurisdicción presumiblemente se originen, ni por los Estados que aleguen la ocurrencia de los

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   Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios. referidos eventuales perjuicios sensibles. Dentro del espíritu de cooperación y buena vecindad que inspira las relaciones entre los tres países, los casos concretos serán examinados en el plazo más breve posible, compatible con la naturaleza del eventual perjuicio sensible y su análisis".

8. ) Que este compromiso asumido por cada uno de los gobiernos de no calificar ni definir unilateralmente los perjuicios provocados por alteraciones en el régimen y condiciones de navegabilidad del río, no puede ser entendido como un convenio implícito sobre inmunidad jurisdiccional. La tesis contraria entrañaría la derogación -por tratado posterior- del citado art. XIX del tratado constitutivo de Itaipú puesto que ningún tribunal paraguayo ni brasilero podría fijar los daños, habida cuenta de la imposibilidad de decidir unilateralmente la cuestión. En esta hipótesis, el acuerdo tripartito habría consagrado una inmunidad de jurisdicción absoluta, sin la previsión de un procedimiento suficientemente adecuado para la solución de controversias con terceros, en abierta colisión con una norma imperativa de derecho internacional general que consagra la justiciabilidad de las controversias de derecho privado. De este modo se habría concretado un acuerdo no solamente violatorio de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, sino nulo ab initio conforme al art. 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados (Fallos: 305: 2150, considerandos 9° a 11 del voto de los jueces G. y G.). Esa interpretación -supuesta como hipótesis de razonamiento- que pone en pugna el acuerdo tripartito

   con las normas imperativas del derecho internacional y con la Constitución Nacional, debe ser abandonada, efectuando una exégesis que concilie sus términos con las normas de superior jerarquía.

9. ) Que en ese orden de ideas, la falta de precisión del citado párrafo 5, inc. g, del acuerto tripartito permite inferir que se trata de una directiva aplicable en tanto los gobiernos involucrados llevan a cabo negociaciones diplomáticas; sólo en ese contexto tiene sentido la afirmación de que los casos concretos "serán examinados en el plazo más breve posible" y la llamada "regla de unanimidad" según la cual ninguno de los gobiernos puede efectuar unilateralmente la definición de los daños. Ello no limita el acceso a la jurisdicción, regulado entre los estados miembros en el art. XIX del tratado constitutivo de Itaipú Binacional y ante tribunales de estados terceros, por las respectivas reglas de jurisdicción internacional.

   10) Que por las razones expuestas, corresponde rechazar el privilegio de inmunidad de jurisdicción que fue invocado por la parte demandada, sin que ello implique la admisión de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos para entender en la causa. Aun cuando el apelante ha atacado la decisión del a quo sobre el punto por vicio de arbitrariedad, sus argumentos suscitan cuestión federal bastante pues se trata de dilucidar la jurisdicción internacional del Estado Nacional en su globalidad frente a la jurisdicción que compete a los estados extranjeros, cuestión eminentemente federal (Fallos: 293:455 y otros).

   11) Que no obstante ser la parte demandada una en

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   Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios. tidad de derecho público, el litigio versa sobre una acción de responsabilidad patrimonial con motivo de un acto ocurrido en la República del Paraguay; en tales condiciones, el juez argentino debe resolver con fundamento en las normas de jurisdicción internacional contenidas en el Tratado de Montevideo de 1940 de derecho civil internacional, que une a la República Argentina y a la República del Paraguay. Dicho tratado establece, además del foro del domicilio del demandado, la asunción de jurisdicción sobre la base de la ley aplicable al acto jurídico materia del juicio (art. 56 del tratado citado; Fallos: 274:455). Según el art. 43 -y dado que este litigio no se basa en relaciones preexistentes entre las partes- "las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden". Esta norma conduciría, pues, a abrir la jurisdicción de los jueces del Paraguay, lugar donde se produjo la operación de la represa que habría generado la bajante en las aguas del río Paraná.

   12) Que la disociación que pretende la parte actora, entre el foro del hecho o acto que está en el origen del daño, y el foro del lugar en que el daño se manifiesta, no resulta del texto del citado art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940 de derecho civil internacional, así como tampoco del art. 38 del tratado similar del año 1889, sin que se adviertan en el sub lite razones de buena administraciónde justicia que pudiesen justificar, excepcionalmente, una interpretación extensiva a favor del foro del lugar de exteriorización del daño. Por el contrario, se presentan serios

   riesgos de dispersión de la competencia, máxime considerando que un reclamo como el de autos supone no sólo la cuantificación del daño sino el pronunciamiento sobre la calificación del acto generador y sobre el lazo causal entre éste y el perjuicio. Cabe concluir, pues, que los jueces argentinos carecen de jurisdicción internacional para entender en la causa.

   13) Que, finalmente, la parte demandada reclamó la apertura del recurso por arbitrariedad de sentencia, en lo relativo a la imposición de los gastos causídicos. En cuanto al agravio por omisión de tratamiento de su crítica respecto de las costas por la excepción de defecto legal, la cuestión no presenta entidad suficiente como para habilitar la instancia extraordinaria pues se trata de una materia eminentemente procesal y, por lo demás, la confirmación in totum dela sentencia sólo pudo significar que la cámara compartía los fundamentos del magistrado que intervino en primer término.

   En cuanto al último agravio, es decir, a la imposición de la totalidad de las costas de la alzada a la demandada vencida (fs. 336), el reproche deviene inoficioso habida cuenta la modificación de la sentencia que surge del tratamiento de la cuestión federal por este Tribunal.

   Por ello, oído el señor Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario, se confirma el rechazo del privilegio de inmunidad de jurisdicción y se hace lugar a la excepción de incompetencia, declarándose que los tribunales argentinos carecen de jurisdicción para entender en la causa (art. 14, segundo párrafo, ley 48). Las costas de todas las instancias ordinarias por su orden en atención a los

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   Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios. vencimientos recíprocos y a la dificultad jurídica de la materia. N. y, oportunamente, devuélvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (por su voto)- A.B. -G.A.F.L. -G.A.B. -A.R.V..

   VO

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   Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios.

   TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando:

1. ) Que la Cámara Federal de Apelaciones de S.M., al confirmar la decisión de la instancia anterior, rechazó la excepción de inmunidad de jurisdicción opuesta por la Entidad Binacional Itaipú ante el reclamo de la empresa de navegación marítima "Maruba S.C.A.". Dicho reclamo tuvo por sustento los daños y perjuicios que la actora dice haber sufrido en octubre de 1988 a raíz de la bajante del río Paraná, provocada por el cierre temporal de las compuertas de la represa. El a quo también confirmó, con remisión al dictamen del señor fiscal de cámara, la jurisdicción del juez del lugar en que el daño se habría verificado, es decir, la del juez federal de San Martín.

   Contra ese pronunciamiento, la demandada dedujo recurso extraordinario (fs. 350/371), cuya concesión se ciñó a los siguientes términos: "Por existir cuestión federal, en tanto se discute la inteligencia del dec-ley 1285/58 y del 'Acuerdo Tripartito sobre Corpus e Itaipú'...corresponde conceder el recurso..." (fs. 378).

2. ) Que Itaipú reclama la apertura del recurso extraordinario en cuanto cuestiona "...la inteligencia de cláusulas de un tratado (el Acuerdo Tripartito sobre C. e Itaipú) y de una ley federal (el decreto-ley 1285/58)" y, además, porque a su juicio la sentencia es arbitraria (fs.

   352/ 352 vta.).

3. ) Que en lo referente al primer punto expone los siguientes agravios:

   1. el ente binacional "...Itaipú goza de inmunidad absoluta respecto de cualquier juez argentino, a menos que renunciare expresamente a dicha facultad" (fs. 354). Tal aseveración la funda en el art. 24 del decreto-ley 1285/58 pues, según manifiesta, "...aun cuando I. no sea precisamente un Estado extranjero, es una persona jurídica conformada por dos Estados extranjeros, de modo que el precepto le resulta cabalmente aplicable. Y, así, para el tratamiento por ante un tribunal argentino de un juicio que pudiere involucrarla, se requerirá imprescindiblemente la aceptación de mi representada...que nunca fue prestada..." (fs. 355 vta.); b) es incorrecto distinguir en aquella norma, actos de iure imperii y de iure gestionis, para concluirque los realizados por "...Itaipú se encuentran incluidos en la categoría de iure gestionis y, por tanto, no resulta aplicable al caso el art. 24 del decreto ley 1285/58". Ello es así, en su concepto, porque en el texto de la ley no hay distinción alguna y porque se recepta "una opinión que magüer su prestigio- es sólo eso: UNA OPINION" (fs. 354 vta.); c) en otro orden de argumentaciones, sostiene que la cámara ha realizado una incorrecta lectura del punto 5°, inc. g, párrafo 3°, del Acuerdo Tripartito sobre C. e Itaipú al sostener que dicha cláusula está destinada a resolver solamente los conflictos que se susciten entre los estados y no los que se generen con los particulares. A., que en virtud del párrafo 4° del mismo punto, los tres países firmantes del acuerdo han convenido en solucionar los casos

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   Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios. concretos que se presenten -sea que los daños afecten a los estados o a los particulares- "dentro del espíritu de cooperación y buena voluntad" lo cual implica consagrar "una obvia fórmula arbitral" (fs. 357 y 358); d) se agravia de la aseveración del a quo en el sentido de que el Tratado de Itaipú (art. XIX) no ha establecido ningún tipo de inmunidad, como asimismo, de la referente a que en el Acuerdo Tripartito sobre Corpus e Itaipú no se establece ningún sistema de resolución de conflictos (fs. 358 vta./359 vta.); e) sintetiza así su postura: "Itaipú sólo puede ser demandada, en un caso como el que nos ocupa y salvo que consintiese lo contrario, por ante tribunales paraguayos o brasileños, según el lugar de realización, de producción del acto presuntamente dañoso. E inclusive, una vez en esa sede, será bien factible que tuviere que recurrirse a la vía arbitral" (fs. 362 vta.).

4. ) Que en relación a la tacha de arbitrariedad, la apelante manifiesta que la cámara hizo una interpretación absurda e irrazonable de las normas de derecho común que rigen el caso que llevó a admitir la competencia territorial de los jueces argentinos (fs.

   363/364), sin tener en cuenta que "...el hecho pretendidamente dañoso ha tenido lugar en territorio paraguayo, [y por ende] existe una real y concreta incompetencia de cualquier juzgador argentino para intervenir en el litigio" (fs. 365).

   Además, la recurrente aduce que la sentencia padece de aquel vicio tanto al omitir el tratamiento de un punto

   que fue llevado a conocimiento de la alzada -imposición de costas relativas a la excepción de defecto legal- cuanto al imponer las costas a la demandada, en relación al fondo del asunto.

5. ) Que con el alcance de la concesión -ver considerando 1° de la presente- el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se halla en tela de juicio el reconocimiento del privilegio de inmunidad de jurisdicción a una entidad binacional, lo cual entraña la interpretación de normas federales y la decisión ha sido contraria a los derechos que en ellas ha fundado el apelante (art. 14, inc.

3. , ley 48).

   Por el contrario, el recurso es inadmisible en cuanto a la tacha de arbitrariedad pues el auto de concesión -que en lo pertinente fuera transcripto en el citado considerando 1°- no ofrece duda alguna acerca de que se ha limitado a conceder el remedio federal sólo en cuanto existe una cuestión federal típica (en el caso, art. 14, inc. 3°, ley 48) sin incluir ningún otro aspecto de las críticas vertidas por el apelante, y éste no interpuso queja al respecto.

   Corresponde añadir que las dos cuestiones señaladas como arbitrarias en el recurso extraordinario -competencia territorial de los jueces argentinos e imposición de costastampoco pueden ser consideradas como implícitamente comprendidas en el auto de concesión en razón de hallarse reguladas por normas de derecho común. En efecto, la primera de ellas, se encuentra regida -como lo dispuso el a quo- por el art. 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o bien, por los arts. 43 y 56 del Tratado de Montevideo de

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   1940 de derecho civil internacional que funcionan como normas de la referida naturaleza (ver doctrina de Fallos:

   318:2639, voto en disidencia de los jueces F. y P., considerando 5°); la segunda, por los arts. 68 y siguientes del código antes citado.

6. ) Que respecto a la inmunidad de jurisdicción que Itaipú reclama con sustento en la que el art. 24 del decreto-ley 1285/58 concede a los estados extranjeros -ver considerando 3° de la presente, puntos a y b- corresponde recordar el alcance que a aquella norma se le ha asignado en el caso "Manauta" (Fallos: 317:1880).

   Allí he tenido ocasión de señalar que dicho art.

   24 se refiere únicamente a la jurisdicción originaria de esta Corte y no a la de los tribunales federales inferiores y que "...la doctrina establecida desde antiguo por el Tribunal, en el sentido de reconocer a los estados extranjeros el privilegio de la inmunidad absoluta de jurisdicción, no encontraba su origen en la citada norma legal -posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdicción originaria- sino en un principio de derecho internacional público que impedía que en cualquier tipo de causas un estado extranjero pudiera ser llevado -sin su consentimiento- ante los tribunales de otro país (Fallos:

   123:58; 125:40; 178:173; 292:461, entre otros)" -ver voto de los jueces B., P. y L., considerando 6° y su cita y considerando 7°-. También -y siempre con referencia a los estadospuse de relieve que "el examen de las prácticas y las normas del derecho internacional contemporáneo revelan un claro a

   bandono de dicho principio [el de la inmunidad absoluta de jurisdicción], en la mayoría de los casos, y una adhesión al que suele denominarse como de 'inmunidad relativa o restringida'. El sentido de este último es el de admitir que, en cierta clase de asuntos, el Estado no pueda invocar la inmunidad cuando es llevado a juicio ante los tribunales de otro Estado" (cit. ant., considerando 9°. Ver, asimismo, en los considerandos 10 y 11 de aquel voto, la reseña que da cuenta del abandono del principio de inmunidad absoluta por parte de la jurisprudencia y la legislación extranjeras y del derecho convencional, en especial, la Convención Europea sobre Inmunidad Estatal de 1972).

   Lo dicho me llevó a afirmar en el caso "Manauta" que "...en el campo del derecho internacional público se ha producido una profunda modificación que no permite seguir sosteniendo -como lo hacía la jurisprudencia de la Corte citada en el considerando 7°- que el principio de la inmunidad absoluta es el vigente en aquel ámbito. Ello lleva, necesariamente, a abandonar aquellos precedentes, por haber variado el sustento en el que se asentaban" (considerando 12 del voto de los jueces B., P. y L. a que se viene aludiendo).

   Así, y aun cuando en épocas en que estaba vigente el principio de inmunidad absoluta, manifesté una suerte de aversión a aceptar los borrosos límites que separan los actos que el Estado emprende como soberano de los que realiza con fines de gestión (ver mi dictamen como P.F. ante la Cámara Federal en lo Civil y Comercial y Contenciosoadministrativo, en autos "Saier S.R.L. c/ Comisión Técnica

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   Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios.

   Mixta de Salto Grande", del 8 de junio de 1979), admití ante un cambio tal en el derecho internacional la necesidad de recurrir -al menos como directriz general- a alguna clase de distinciones.

   En efecto, destaqué que "...para diferenciar los actos del Estado que gozarían del privilegio de inmunidad de aquellos otros que estarían sometidos a la jurisdicción de los tribunales del Estado del foro, se apela a distintas pautas clasificatorias. Así, los países anglosajones suelen distinguir entre actividades 'comerciales' y 'no comerciales' ...En Italia es tradicional limitar la inmunidad a los actos en los que el Estado actúa como titular del poder soberano (ente político), distintos de aquellos en los que actúa como ente civile. Los tribunales franceses sólo reservan la inmunidad a los actos derivados de las fonctions etatiqués de gestion publique. Por fin, la pauta clasificatoria más común es -quizá- la que separa los acta jure imperii de los acta jure gestionis..." (ver considerando 13 del voto antes citado y sus citas).

7. ) Que, por lo dicho, aun si se siguiera el razonamiento de la apelante en el sentido de considerar que la Entidad Binacional Itaipú debe ser equiparada a un Estado extranjero, dicha entidad no podría reclamar una inmunidad absoluta de jurisdicción fundada en el art. 24 del decreto- ley 1285/58. Tampoco podría hacerlo con sustento en un principio de derecho internacional público, puesto que éste no reconoce una inmunidad con semejante extensión a los estados extranjeros.

8. ) Que, en verdad, corresponde señalar que aquel razonamiento de la demandada parte de una premisa incorrecta:

   suponer que existe una identificación plena en materia de inmunidad de jurisdicción entre los estados extranjeros y entidades internacionales como la demandada, por el simple hecho de que a la creación de ésta han concurrido dos estados extranjeros.

   En efecto, mientras respecto de los primeros (estados) puede hallarse un principio ominicomprensivo que sustenta la inmunidad de jurisdicción -básicamente- en el carácter soberano de todos ellos, respecto de las segundas (entidades internacionales) se diluye toda posibilidad de hallar un criterio uniforme. Cualesquiera sea la naturaleza que se le reconozca a la Entidad Binacional Itaipú -la de organización internacional, empresa pública internacional, establecimiento público internacional, o las más específicas que se han sugerido en doctrina, vgr. la de entidad internacional de naturaleza empresaria o la de persona jurídica pública de carácter internacional- no corresponde predicar en abstracto un reconocimiento del privilegio de inmunidad de jurisdicción, pues esas categorías engloban entidades que difieren entre sí en cuanto a los fines de su creación, a las funciones que desempeñan, a la extensión de sus derechos y obligaciones y, por ende, a su emplazamiento en la comunidad internacional (ver en relación a la estructura jurídica de Itaipú: M.R., Revista da Faculdade de D., V.L., F.. I, Universidade de S.P., 1974, págs. 255 a 266).

   Tal y tan me lo parece, que algunas de las catego

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   Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios. rías mencionadas fueron caracterizadas como un "mosaico de creaciones accidentales". Se ha dicho también respecto de aquéllas: no es posible "inferir de algunos ejemplos un tipo único, es decir general,..." que permita definirlas.

   "Llevan los nombres más variados y su diversidad orgánica es casi infinita. En su mayor parte aparecen como el resultado de arreglos empíricos que responden a necesidades precisas sin ideas preconcebidas...En fin, su estatuto jurídico es más que a menudo sui generis, establecido a casu ad casum" (E.L., "Entreprises À Caractère Juridiquement International", Collection de Droit International 2, Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales, Genève, 1972, pág. 19).

   A modo de ejemplo bueno es recordar que esta ausencia de homogeneidad (de distintos sujetos entre sí y de éstos respecto del Estado) ha sido destacada con toda claridad por la Corte Internacional de Justicia, incluso, en ocasión de referirse a una organización internacional (Organización de las Naciones Unidas) cuya estructura y fines son tan complejos como peculiares:

   "Los sujetos de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad...".

   "...la Organización es una persona internacional.

   Esto no equivale a decir que la Organización sea un Estado, lo que ciertamente ella no es, o que su personalidad jurídica, sus derechos y sus deberes sean los mismos que aquéllos

   de un Estado...".

   "En tanto que un Estado posee, en su totalidad, los derechos y deberes internacionales reconocidos por el derecho internacional, los derechos y deberes de una entidad como la Organización deben depender de los fines y de las funciones de aquélla, enunciados o implicados en su acto constitutivo y desarrollados en la práctica." (ver Cour Internationale de Justice, Recueil des Arrêts, Avis Consultatifs et Ordonnances, Avis Consultatif du 11 Avril 1949).

9. ) Que, entonces, la capacidad de una entidad internacional para tener derechos y obligaciones dependerá de la voluntad común de los estados que la han creado y se verá reflejada, en primer término, en el tratado constitutivo que le ha dado origen a aquélla, o bien, en otros actos posteriores de los estados miembros o de la entidad. Por lo mismo, las inmunidades de las entidades internacionales serán altamente específicas y variables, sin que pueda determinarse a priori si dicho privilegio puede o debe ser acordado de una manera general, pues son las necesidades funcionales de cada entidad internacional -plasmadas en aquellos actos- las que determinarán su otorgamiento. En consecuencia, como principio, dichas entidades no gozarán por su mera existencia de inmunidad de jurisdicción en el territorio de terceros estados (doctrina de Fallos: 305:2139 y 2150, considerando 9° del voto de los jueces G. y G.. Ver: I.B., "Principles of Public International Law", Fourth Edition, Clarendon Press, Oxford, 1990, págs. 683, 685 y 695; E.L., obra antes citada, C.I.:

   Avantages, privilèges et immunités, págs. 477 y sgtes.; Manuel

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   Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios.

   D. de V.V., "Instituciones de Derecho Internacional Público", Séptima Edición, Editorial Tecnos S.

   A., Madrid, 1990, tomo II, págs. 49 y 50).

   Se deriva de lo expresado que, al menos en este litigio en el cual se controvierte el acto de cierre de compuertas realizado por la Entidad Binacional Itaipú, resulte también incorrecto aplicar sin más ni más la distinción entre actos iure imperii y actos iure gestionis propiade la actuación de los estados. En efecto, sin perjuicio de la finalidad pública perseguida por los estados miembros del tratado constitutivo (República del Paraguay y República Federativa del Brasil) no son éstos, en el caso, quienes actúan como tales, sino la entidad binacional que han creado con el específico objetivo de explotación y aprovechamiento de los recursos hidráulicos de una región.

   10) Que la entidad binacional que invoca el privilegio de inmunidad fue creada por la República del Paraguay y la República Federativa del Brasil (art. III, del tratado constitutivo, que en copia obra a fs. 110/121) para el aprovechamiento hidroeléctrico de los recursos hidráulicos del río Paraná, pertenecientes en condominio a los dos países, desde e inclusive el Salto del Guairá o Salto Grande de Sete Quedas hasta la boca del río Iguazú.

   La República Argentina no formó parte del tratado constitutivo de Itaipú, pero sí del acuerdo simplificado del 19 de octubre de 1979 (Acuerdo Tripartito sobre Corpus e Itaipú), firmado, además por la República Argentina, por la República Federativa del Brasil y por la República del Paraguay.

   El tratado constitutivo de la Entidad Binacional Itaipú prevé dos sedes, una en Asunción y otra en Brasilia (art. IV). Ello implica que la República Argentina no ha necesitado suscribir un acuerdo de sede.

   11) Que corresponde analizar, entonces, si en aquellos instrumentos internacionales se ha convenido el reconocimiento de inmunidad de jurisdicción en favor de la Entidad Binacional Itaipú.

   El artículo XIX del tratado constitutivo de Itaipú establece:

   "La jurisdicción competente para la Itaipú, con relación a las personas físicas o jurídicas domiciliadas o con sede en el Paraguay o en el Brasil, será, respectivamente, la de Asunción y la de Brasilia. A tal efecto, cada A.P.C. aplicará su propia legislación, teniendo en cuenta las disposiciones del presente Tratado y de sus Anexos".

   "P. único - Tratándose de personas físicas o jurídicas, domiciliadas o con sede fuera del Paraguay o del Brasil, la ITAIPU acordará las cláusulas que regirán las relaciones contractuales de obras y suministros".

   Es claro que dicha norma no contiene disposición alguna sobre el tema que es objeto de examen en este pleito.

   Lo que sí se ha contemplado con relación a la Entidad Binacional Itaipú es la jurisdicción y el derecho correspondientes a ciertas clases de conflictos, mediante una norma de jurisdicción que -excepto el caso previsto en el parágrafo único transcripto- la establece en favor de los jueces del domicilio común de actor y demandado.

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   Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios.

   12) Que, por su parte, en el Acuerdo Tripartito sobre Corpus e Itaipú se ha plasmado la intención de los tres gobiernos (los de la República Argentina, la República Federativa del Brasil y la República del Paraguay) de "asegurar que los caudales efluentes de los aprovechamientos de Itaipú...no afecten las actuales condiciones de navegabilidad del río Paraná, ni produzcan perjuicios sensibles a su régimen...".

   Asimismo, los tres gobiernos han convenido que "...eventuales perjuicios sensibles que se puedan producir en el río Paraná, aguas abajo de Itaipú y del aprovechamiento que se proyecta construir en la zona de Corpus como consecuencia de la regulación del río por los citados aprovechamientos, deberán prevenirse en la medida de lo posible, y su apreciación y calificación no podrán definirse unilateralmente por los Estados en cuya jurisdicción presumiblemente se originen, ni por los Estados que aleguen la ocurrencia de los referidos eventuales perjuicios sensibles". "Dentro del espíritu de cooperación y buena vecindad que inspira las relaciones entre los tres países, los casos concretos serán examinados en el plazo más breve posible, compatible con la naturaleza del eventual perjuicio sensible y su análisis" (ver punto 5°, inciso g, Acuerdo Tripartito sobre C. e Itaipú).

   13) Que el compromiso transcripto no puede ser entendido como la consagración -expresa o implícita- de una inmunidad de jurisdicción en favor de la Entidad Binacional Itaipú.

   Si así fuera, nos hallaríamos en presencia de una derogación -por tratado posterior- del antes citado art. XIX del tratado constitutivo de Itaipú, pues ningún tribunal paraguayo ni brasileño podría fijar los daños, debido a la imposibilidad de decidir unilateralmente la cuestión. Además, el acuerdo tripartito habría instituido una inmunidad de jurisdicción absoluta, sin prever un procedimiento adecuado para la solución de las controversias con terceros, en abierta colisión con una norma imperativa del derecho internacional general que consagra la justiciabilidad de las controversias del derecho privado. Esto es, se habría concretado un acuerdo no solamente violatorio de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, sino nulo ab initio conforme al art. 53 de la Convención deViena sobre el derecho de los tratados de 1969 (confr. doctrina de Fallos: 305:2150, considerando 9° del voto de los jueces G. y G.).

   En consecuencia, esta interpretación -supuesta como hipótesis de razonamiento- que pone en pugna el Acuerdo Tripartito sobre C. e Itaipú con la Constitución Nacional y con normas imperativas del derecho internacional, debe ser sustituida por una exégesis que concilie los términos de aquel acuerdo con las normas de superior jerarquía.

   14) Que, sobre el particular, debe señalarse que los términos del punto 5°, inciso g, del Acuerdo Tripartito sobre C. e Itaipú admiten que se los considere como una directiva destinada a los gobiernos intervinientes en tanto éstos llevan a cabo negociaciones diplomáticas, en consonancia con la declarada intención de no producir perjuicios sen

   M. 1109. XXIX.

   Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipú s/ daños y perjuicios. sibles al régimen del río Paraná; sólo en ese contexto cobra sentido la afirmación de que los casos concretos "serán examinados en el plazo más breve posible" y la llamada "regla de unanimidad", según la cual ninguno de los gobiernos puede definir unilateralmente los daños. En modo alguno, ello supone una limitación al acceso a la jurisdicción, regulado entre los estados miembros en el art. XIX del tratado constitutivo de Itaipú y ante tribunales de terceros estados, por las respectivas reglas de jurisdicción internacional.

   15) Que por las razones expuestas, corresponde rechazar el privilegio de inmunidad de jurisdicción invocado por la demandada.

   Por ello, oído el señor Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario en cuanto fuera materia de concesión (fs. 378) y de tratamiento en los considerandos 6° a 14 de la presente; en consecuencia, se confirma el rechazo de la inmunidad de jurisdicción de la Entidad Binacional Itaipú dispuesto por el a quo. Costas por su orden, en atención a la dificultad jurídica que plantea la cuestión y a que -en parte- la decisión se sustenta en el precedente "Manauta", de fecha posterior a la interposición del recurso extraordinario (art. 68, párrafo segundo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). N. y, oportunamente, devuélvase.

   E.S.P..