Sentencia nº 87832 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 21 de Octubre de 2004

Fecha de Resolución21 de Octubre de 2004
EmisorTribunal en lo Contencioso Administrativo

San Salvador de Jujuy, 21 del mes de octubre de 2.004.-

AUTOS Y VISTOS: Los de éste Expte. Nº B-87.832/02, caratulado: "AMPARO: H.A.F.C./ EMPRESA JUJEÑA DE ENERGIA S.A.-SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS Y OTRAS CONCESIONES-SU.SE.PU.", y;

CONSIDERANDO: Que el Ing. H.A.F., con el patrocinio letrado del Dr. O.E.A. deduce acción de amparo y medida de no innovar en contra del Estado Provincial, Super Intendencia de Servicios Públicos y otras Concesiones (SU.SE.PU.) y la Empresa Jujeña de Energía S.A. (EJESA).-

Que por la acción articulada solicita que EJESA no incluya el recupero del subsidio en la determinación de la Tarifa y proceda a la devolución de las diferencias que surgen por el cobro que incorrecta y subrepticiamente incorpora el concepto antes mencionado.

Señala que es titular del servicio de distribución Nº 94395, con medidor Nº 1045952, en tarifa T1 R2. Que habiendo detectado que se incluía el recupero del subsidio en el cálculo de la Tarifa (precio), lo que incrementaba los valores de la factura se reclamó su eliminación.-

Que el primer reclamo es de fecha 14 de enero del 2002, mientras se procesaba el requerimiento se procedió al pago de las facturas dejando expresa reserva de reclamo.

Que la Distribuidora mediante Nota GC 65/2002 niega la inclusión de recupero del subsidio en la Tarifa (precio).

Que por nota de fecha 18 de febrero del 2002 se contesta la anterior (GC 65/02) indicando que el recupero debe ser absorbido por el Fondo Compensador Tarifario (FCT) informando asimismo la falta de fundamento técnico, económico y legal de la negativa.-

Que la Distribuidora mediante nota GC82/2002 afirma que la SU.SE.PU. puede regular lo que es de su competencia y que no existe ninguna alteración en la ecuación económica del contrato, así como que la negativa obedece a razones perfectamente fundamentadas en las notas enviadas.

Que con fecha 21 de mayo del 2.002, se interpone nuevamente reclamo de la inclusión del recupero del subsidio en la Tarifa (precio).-

Que ante la falta de fundamento que justifique la incorrecta inclusión del recupero del subsidio en la Tarifa por parte de la Distribuidora, realizó en su carácter de Ingeniero, M. Nº 163 del Colegio de Ingenieros de Jujuy el trabajo titulado: ANALISIS, ESTUDIO TECNICO-ECONOMICO y LEGAL A LA RECUPERACION DE DEUDA POR SUBSIDIO DE COMPENSACION TARIFARIA EN LA TARIFA A USUARIO FINAL.-

Que de ninguna manera y por la forma subrepticia y poco clara de la facturación, el pago de las anteriores implica consentimiento tácito a la incorporación del rubro en cuestión. Que en el trabajo realiza un pormenorizado estudio y análisis de los componentes de la tarifa y demuestra:

  1. ) Desde el punto de vista económico no hay una real transparencia ni transferencia en la Tarifa a usuario final. Que ello es así por cuanto se produce un cobro duplicado del importe del subsidio y como consecuencia cobro duplicado del IVA 21% a los usuarios regulados normales y cobro duplicado de impuestos, tasas y tributos a todos los usuarios regulados con subsidio.

2) Al usuario regulado se priva del derecho al real interés económico fijado por el art. 42 de la C.N., es perjudicado por el mayor precio producto de la metodología acordada a solicitud de EJESA y aceptada por la SU.SE.PU.. Se produce una manifiesta distorsión del mercado.

3) La variación de la cantidad de términos en las ecuaciones aprobadas, por efecto de la metodología acordada a solicitud de EJESA y aceptada por la SU.SE.PU. genera una nueva legislación para el traslado a Tarifa; se viola el pliego y el contrato de concesión, con el agravante de poner en riesgo la seguridad jurídica de los contratos y la previsibilidad de los mismos.-

Que la incorporación en la tarifa de la Recuperación de Deuda por Subsidio de Compensación Tarifaria, varía la cantidad de términos de la fórmula contractual de composición de la tarifa. Que de acuerdo con los términos del contrato de concesión, en la tarifa deben incluirse los costos de la electricidad y los costos de distribución. Los primeros con variaciones autorizadas cada tres meses y los segundos cada seis meses (ver punto 1 y 6.2.5. del trabajo profesional).- Que son los únicos permitidos de trasladar y/o transferir a tarifa de usuario final.

Que la incorporación en la Tarifa del pretendido Recupero del Subsidio de Compensación Tarifaria implica una alteración fundamental en los términos que componen la tarifa.- Que ello no solo resulta violatorio de las normas contractuales, sino que provoca un incremento en el valor final de la factura, toda vez que las tasas e impuestos se referencian al valor básico de la tarifa.

Explica a continuación sobre la naturaleza del Subsidio de Compensación Tarifaria. En tal sentido, señala que por Ley Nacional Nº 24.065, todos los usuarios de energía eléctrica del país efectúan un aporte por cada Kw-h consumido que integra el Fondo Nacional de la Energía Eléctrica. El mismo se destina un 60% para el fondo subsidiario para compensaciones regionales de tarifas a usuarios finales y el 40% restante al Fondo para el Desarrollo Eléctrico del Interior. Estos fondos son girados a la Provincia con destino específico de afectación por ley. Ahora bien, que en forma subrepticia y sin encontrarse expresamente indicado en la factura, EJESA pretende recuperar la deuda por subsidio de la totalidad de los usuarios de la concesión.- Que este recupero implica sin dudas un doble pago por igual concepto, lo cual configura un subsidio cruzado encubierto, metodología ésta contraria a la legislación vigente y de absoluta inconstitucionalidad.

Luego realiza un análisis de las Resoluciones Nº 141 SUSEPU /01 y Nº 022 SUSEPU/02.-

Por la primera de ellas, de fecha 16 de noviembre del 2001, se aprueba en un todo de acuerdo a lo expresado en los Considerandos, el cuadro tarifario que aplicará EJESA a sus usuarios finales en el período que vá desde el 01 de noviembre del 2001 al 31 de enero del 2002.-

Que en el considerando 6º de la citada Resolución dice: "Que el monto a recuperar en el presente trimestre asciende a la suma de $ 344.500".- Que por las razones explicitadas en el Estudio Técnico al que se remite (Punto 6.6) este "monto a recuperar", fue indebidamente autorizado por la SUSEPU.-

Que por la Resolución Nº 022-SUSEPU/02 de fecha 27 de febrero del 2002, la SUSEPU, Resuelve "Mantener para el período trimestral que va desde el 1º de febrero al 30 de abril del 2002 la vigencia de los valores del Cuadro Tarifario que fuera aprobado por Resolución Nº 141-SUSEPU-2001..." Esto es, EJESA recupera nuevamente el Subsidio de Compensación Tarifaria, que como ya se expuso, no correspondía en el trimestre anterior y mucho menos en el correspondiente a los meses febrero/abril del 2002.-

Que debe destacarse que la posibilidad de ajuste establecida en el art. 2º de la resolución en estudio, solo se limita a la "diferencia que surge entre el cuadro tarifario propuesto por EJESA y el aprobado por la SUSEPU" por lo cual se excluye de la posibilidad de ajuste posterior del cobro impugnado.

Que a esta altura del relato, debe tenerse muy en cuenta, y reiterando lo expuesto en el Trabajo Profesional, la diferencia producida al incorporarse un rubro, no permitido por contrato, en el item TARIFA de la factura, el cual incrementa la totalidad de los demás items considerados en relación a la misma, y su inclusión como ítem separado en el total de la factura.-

Que corresponde aclarar que las Resoluciones en estudio no han sido publicadas, en contraposición a la reglamentación vigente, y solo han sido dados a publicidad los Cuadros Tarifarios por las mismas aprobados, lo que a todas luces dificulta su interpretación.

Que es de resaltar que la presente ataca solo uno de los requerimientos formulados por nota de fecha 14-01-02 y reiterados en nota de fecha 21-05-02 y no implica el consentimiento de los otros puntos en reclamo, los que eventualmente se plantearán al completarse los estudios profesionales de cada uno de ellos, dejando desde ya expresa reserva del cuestionamientio de los mismos.-

Luego expone los fundamentos jurídicos sobre la procedencia de la vía elegida, citando doctrina y jurisprudencia, como también sobre la medida de prohibición de innovar. Por último hace reserva del trabajo profesional en su eventual utilización en casos similares.- Cita derecho, ofrece prueba y hacer reserva del caso federal.-

La demanda es contestada por el Dr. José Car en representación de la Empresa Jujeña de Energía Sociedad Anónima y de la Empresa Jujeña de Sistemas Energéticos Dispersos Sociedad Anónima.- En primer lugar solicita que sin más trámite se declare la inadmisibilidad de la vía intentada y de no aceptarse tal criterio, se rechace la acción por improcedente con costas.-

Como aclaración preliminar, hace referencia al objeto de la acción, en cuanto se solicita que se "...impida a EJESA incluir el recupero del subsidio en la determinación de la tarifa" y que proceda a la devolución de las diferencias que surgen por el cobro del mencionado concepto que fue incorporado a la estructura tarifaria. Señala que luego, en el petitorio altera el objeto del reclamo solicitando se declare inconstitucionales a las Resoluciones Nº 141-SUSEPU-01 y Nº022-SUSEPU-02.-

Que la enunciación imprecisa de lo que se solicita torna de modo directo y evidente la inadmisibilidad manifiesta de la acción intentada.-

Que la inadmisibilidad de la demanda no solo es procedente desde el punto de vista procesal, sino también por sus contenidos y solicitudes, que constituyen objetivamente un despropósito mayúsculo para la Provincia de Jujuy y para los usuarios jujeños con subsidios, si prestamos atención a los principios que hacen a la eficacia de los servicios, razonabilidad, conveniencia y equidad. Y éste despropósito deviene por el ocultamiento y tergiversación, que intencionada y maliciosamente, se realiza de las normas de los Pliegos de Bases y Condiciones para la Licitación Pública Nacional e Internacional para la...

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