Sentencia nº 119351 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 20 de Marzo de 2009

• Fecha de Resolución: 20 de Marzo de 2009
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los Veinte días del mes de Marzo de dos mil nueve, reunidos los señores Vocales del Tribunal Contencioso Administrativo, integrado por los Dres. S.D., L.O.M., y J.L.C. –por habilitación- vieron el Expediente Nº B-119.351/04, caratulado: “Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción: F.H.A. c/ Estado Provincial”, que se encuentra en estado de dictarse sentencia.

Luego de la deliberación, el Dr. D. dijo:

Que en cuanto resulta relevante al efecto, a fojas 27/34 se presenta el Dr. E.R. Espada en representación de H.A.F., deduciendo acción contenciosa administrativa de plena jurisdicción en contra del Estado Provincial, para solicitar concretamente se deje sin efecto el decreto Nº 931-P.I.-2004 dictado por el Gobernador de la Provincia el 14/04/2.004. Asimismo y en consecuencia solicita se revoque la Resolución Nº 115-SUSEPU-2.002, y se disponga: a) el reestablecimiento de la original ecuación económica financiera del contrato de concesión que es modificada por la arbitraria inclusión del término $FCT y la correspondiente re facturación, y b) la devolución de las sumas indebidamente cobradas, con mas sus intereses, multas que legalmente corresponden convertibles a dólares tipo vendedor en los períodos que correspondan y acrecidas.

Dice del cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 23 de la ley adjetiva, y al relatar los antecedentes manifiesta que, el acto administrativo que impugna está constituido por el Decreto Nº 935-P.I.-2.004 del 14/04/04 que dispone en su artículo primero declarar la caducidad de la instancia en el Recurso Jerárquico deducido por el Ingeniero H.A.F. en contra de la Resolución Nº 115-SU.SE.PU.-02 de conformidad a lo prescripto por el artículo 92 y ss. de la Ley P.esal Administrativa, mientras que por el artículo 2º se señala que ese dispositivo o implica la reapertura de instancias caducas o precluidas, ni avocarse al improcedente planteo del recurrente, sino solo dar respuesta a la petición formulada en cumplimiento de la obligación de expedirse que la Constitución de la Provincia impone a los funcionarios públicos.

Que con fundamento en ello, se expresa que su mandante una vez interpuesto el recurso jerárquico, no ha instado el trámite de las actuaciones por lo que en mérito a la disposición indicada, se ha producido la caducidad de la instancia administrativa.

Bajo el título “DE LA ARBITRARIEDAD QUE SE DENUNCIA”, refiere que: a) El acto administrativo así fundamentado es de toda ilegitimidad y arbitrariedad por cuanto tiene como antecedentes, hechos inexistentes, y contiene una llamativa auto contradicción que consagra en definitiva la mas grosera violación a la norma constitucional que dice tener como fundamento para expedirse. Agrega que no es cierto que su mandante no hubiere instado el trámite desde la interposición del recurso, toda vez que conforme surge de la documentación que adjunta, su parte primero articuló recurso jerárquico el “29/01/03” y “luego el 29/01/03” presentó escrito instando el trámite de la causa, por lo que no existe el supuesto determinante de la caducidad, habiéndose basado el acto en una causa falsa; b) manifiesta que en realidad ese es el vicio mas leve que contiene el acto, en tanto pretender invocar el propio incumplimiento de la Administración como único fundamento para no expedirse sobre una concreta pretensión del administrado, significa no solo una verdadera inmoralidad sino la mas grosera violación al derecho de peticionar consagrado en el artículo 33 de la Constitución Provincial y de garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio, debido proceso legal, etc.. Con transcripción del artículo 33 de la Carta Magna Local refiere que, a partir de dicha norma ya no existe la denegación tácita en tanto resulta incompatible con la obligación de expedirse impuesta a los funcionarios públicos, haciendo otras consideraciones al respecto, a las que me remito en honor a la brevedad; c) que esa obligación de expedirse en el caso se encuentra reforzada en la especie conforme al artículo 5 de la ley 4.937 de creación de la SUSEPU, en tanto dispone que “indefectiblemente se deberá emitir al respecto una resolución fundada”, y siendo el ejecutivo el superior jerárquico de aquella le cabe igual obligación; d) Por último señala que existe auto contradicción en tanto se indica en su artículo 2º que la decisión no significa la reapertura de instancias caducas o precluidas sino solo dar respuesta a la petición formulada en cumplimiento de la obligación de expedirse que la Constitución impone a los funcionarios públicos, términos que conceptúa de VERDADERA CONTRADICCIÓN EXPLÍCITA respecto de la norma que rige el caso.

Que con relación a la Resolución Nº 115-SUSEPU-2002, contra la que interpuso recurso jerárquico que se deniega con fundamento en la caducidad y cuya interposición tuvo como antecedente el silencio también puesto de manifiesto por aquella ante el recurso de revocatoria articulado oportunamente por nota Nº 1210/2002 presentada a la SUSEPU el 26/11/02. Agrega que el artículo primero de esa resolución dispone que en el período 12/2002 la distribuidora reintegre a los usuarios que correspondan los importes indebidamente percibidos por carga tributaria sobre pagos de subsidios FCT. Que el artículo segundo se dispone 1) Recalcular los cuadros tarifarios considerando como componente de los precios de la energía del punto A.2) Anexo II Subanexo 2 del Contrato de Concesión, $FCT=0, para concluir que la SUSEPU incurre en las siguientes irregularidades: a) contradicción en la técnica tarifaria en tanto primero comparte la interpretación de la Dirección Provincial de Rentas con fundamento en el inciso 4º del artículo 187 del Código Fiscal para luego resolver que ese item forma parte de la base imponible y se sigue recuperando el subsidio, cuando corresponde que este se elimine para así establecer las originales ecuaciones. Que por ello se demostró que el $FCT no es un costo propio ni atribuible a la tarifa, por lo que el acto resulta nulo de nulidad absoluta y viola el pliego de bases y condiciones y el contrato de concesión; b) en tanto existe una contradicción en la técnica tributaria en razón de que la SUSEPU reconoce que hay cobro indebido por carga tributaria y resuelve calcular y reintegrar explicitando y consignando el importe en la factura de cada usuario, pero nada expresa sobre la duplicación del subsidio al usuario final, y como consecuencia de ello se presenta una supuesta violación a las reglas de la técnica de facturación configurando una flagrante evasión fomentada por la SUSEPU. artículo el reintegro a los actores de los descuentos que les fueren practicados mediante el Decreto 410-E-00 con más intereses, y costas. Agrega que impugna los Decretos Nº 410-E-00, 3.794-H-01 y 3.894-H-05 y toda otra norma complementaria o concordante; y 2) Que en contra de esa resolución su parte interpuso recurso de revocatoria en esos términos y solicitando la eliminación del término $FCT.

Afirma que a los fines de la comprensión de la ilegitimidad denunciada debe tenerse presente que la distribución de energía eléctrica es un servicio público que tiene como rasgos tipificantes ser una actividad en un monopolio natural, con exclusividad zonal, con un mercado cautivo, rentabilidad asegurada y por todo ello privilegiada.

Que su mandante es titular del servicio de distribución de energía eléctrica individualizado como Nº 94395 con medidor Nº 1045952, en tarifa T1-R2 lo que le permite legitimarse para formular el reclamo ante la SUSEPU. Que el recurso de revocatoria a la resolución Nº 115 se fundamenta con el trabajo profesional presentado en el expediente Nº B-79.033/01 caratulado: Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción: H.A.F. c/ Estado Provincial, y de donde surge que la recuperación del subsidio provoca: a) perjuicio económico financiero, b) incremento por incidencia impositiva, y c) respecto del pago de factura fuera de término se aplican también al recupero los intereses punitorios y moratorios cuando el usuario pago y paga con fondos de destino específico.

Que la SUSEPU tomo debida nota de la cautelar interpuesta y al concurrir Fiscalía de Estado a la audiencia del 13 de junio de 2.002 por lo que de ninguna manera la forma subrepticia y poco clara de la facturación, y el pago de las mismas implica consentimiento alguno a la misma. Refiere que para tal fin se tuvo en consideración distintos antecedentes jurídicos que caracterizan el marco legal al que debía sujetar la actividad la SUSEPU y por cuya violación queda demostrada la ilegalidad y arbitrariedad que se denuncia.

Refiere luego al contrato de concesión y al procedimiento establecido para la determinación del cuadro tarifario, al subsidio de compensación tarifaria, a la sanción de la ley 5301, y Resoluciones ME 38/02; ME 53/02 y Decreto Nº 5712-PL/2002.

Finalmente aclara que solicita se condene a los demandados a que en el plazo perentorio que se determine y bajo apercibimiento de aplicarse astreintes por cada día de mora, readecue la facturación en los períodos que correspondan que se cobra por el servicio de energía eléctrica a las normas legales vigentes y que rigen la materia, eliminando el término $FCT debido a que su inclusión arbitrariamente modifica la original ecuación económica financiera del contrato de concesión, dándose debida cuenta de ello en estos autos y a las partes. Asimismo que se condene a la devolución de las sumas dinerarias indebidamente cobradas con mas sus intereses legales respectivos, multas y demás acrecidas, con costas del proceso. En especial en este punto refiere al trabajo profesional llevado a cabo por el Ing. F. quién como el mismo Colegio de Ingenieros de Jujuy tienen derecho a un porcentaje de los importes que se recuperen en concepto de honorarios profesionales, aplicando análogo criterio de una anterior regulación. Refiere finalmente al trabajo profesional de los ya...