Sentencia nº 167060 de Cámara en lo Civil y Comercial Sala II de Provincia de Jujuy, de 4 de Agosto de 2010

• Fecha de Resolución: 4 de Agosto de 2010
• Emisor: Cámara en lo Civil y Comercial Sala II

///la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Capital de la Provincia de Jujuy, a los cuatro días del mes de agosto del año dos mil diez, reunidos los Vocales de la Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial, D.E.M., J.D.A. y N.A.D. de A., vieron el Expediente Nº B-157.645/06: “Ordinario por daños y perjuicios: Choque, C.M. c/ Vera, F. y Estado Provincial” (II cuerpos) y los agregados Nº 97/08: “Choque, C.M.s. abuso sexual con penetración, Palpalá” de la Cámara en lo Penal (Sala I) y Nº 4.339/05: “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en E.. Nº 97/05 (Sala I - Cámara Penal) Choque, C.M.s. abuso sexual con penetración, Palpalá” y luego de deliberar,

El Dr. M. dijo:

1. Se presenta el Dr. S.E.V. en nombre y representación de C.M.C., a mérito del poder general de fs. 8/9 y deduce formal demanda ordinaria por daños y perjuicios en contra del Dr. F.V. y el Estado Provincial (v. fs. 10/17). Manifiesta que su mandante se encuentra legitimado para promover la acción por ser víctima de un error judicial en que incurrieron los jueces en un proceso penal como consecuencia de un informe apócrifo realizado por el médico de la P.cía de la Provincia (Dr. F.V.) al afirmar con datos inexistentes su pericia. Ello así pues no revisó a la supuesta víctima e informó que se encontraba desflorada de antigua data; con pié en ese informe el A.F. promovió acción penal por el delito abuso sexual con penetración en contra de su mandante y luego el Juez de Instrucción en lo Penal efectúa igual calificación, delito que es inexcarcelable por lo que C.M.C. estuvo privado de su libertad durante 11 meses hasta que en la audiencia de vista de causa, ante la solicitud de una nueva pericia médica se determinó que la menor nunca fue víctima del delito motivo de la acusación ya que no había sido desflorada.

   En lo que interesa a la cuestión expresa que el día 11 de enero de 2.005 se presentó en la Seccional Nº 47 de la ciudad de Palpalá Carolina M.C., quien denuncia que hace dos años atrás su hija menor que ahora tiene 9 años había sido objeto de una violación por parte de su tío C.M.C.. A fs. 9 del E.. Penal Nº 97/05 el Dr. F.V. informa sobre el examen realizado a E.Z. el 11/01/05 a las 10:30 “desfloración de antigua data, más de diez días”; así a fs. 11 el Agente F. dispuso promover acción penal por el delito de abuso sexual con penetración que establece el artículo 119 del inciso 3º del Código Penal y se solicita la inmediata detención del imputado, acto que se cumple el 12 de enero de 2.005. Indagado C.M.C. niega terminantemente el hecho por el que es acusado. El juez de instrucción dicta auto de procesamiento teniendo en cuenta el informe médico efectuado por el médico de la P.cía. Se cumplen los trámites procesales de rigor y la causa es elevada a juicio; fijada la audiencia de vista de causa, el primer acto planteado por la defensa es la nulidad del informe médico realizado en la P.cía de la Provincia, por lo que solicita una nueva pericia por parte de los Médicos del Poder Judicial. El Tribunal hizo lugar al planteo de realizar una nueva revisión, pero sin resolver la nulidad. Los Dres. G.R.A. y Constante B. informan que la menor E.Z. nunca fue desflorada; no observan desgarros recientes; afirman que el himen no permite el paso de un dedo. Ante la contundencia de ese informe se solicitó la libertad del imputado, pero el F. ante la presencia de dos informes contradictorios solicita la realización de una tercera pericia, la que es realizada por el Dr. J.C.A. facultativo del Hospital de Niños quien manifiesta que al examen ginecológico no constata el himen desflorado y no observa lesiones recientes, ni anteriores. El 12 de noviembre de 2.005 el Tribunal lo condena a la pena de 3 años de prisión de ejecución condicional por encontrarlo autor de delito de abuso sexual y ordena la inmediata libertad. Los jueces aplicaron una pena distinta de la que fue imputado y fue acusado por el Ministerio Público F. lo cual convierte al fallo en nulo por la violación a la defensa en juicio. El Superior Tribunal de Justicia revoca el decisorio absolviendo lisa y llanamente al acusado, de modo que la privación de la libertad que padeció su poderdante fue infundada.

   En otro capítulo del libelo desarrolla con extensos fundamentos jurídicos: la responsabilidad del Estado Provincial y el nexo causal, a cuya lectura remitimos a fin de ser breves; en otra sección de la demanda expone los daños que pretenden sean indemnizados: patrimonial (pérdida de chance); social; psicológico y moral. Ofrece prueba y peticiona que oportunamente se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas.

   Corrido el traslado de ley, contesta el Dr. F.V., con el patrocinio letrado del Dr. N.G.L.. Realiza negativas generales y especificas de los hechos esgrimidos por el actor en la demanda. Manifiesta que estamos en presencia de una persona que fue condenada por el delito de abuso sexual a una menor de 8 años a pesar de haberse sacado el agravante “con penetración” y que el Superior Tribunal de Justicia sobresee al actor lisa y llanamente de la condena penal por una cuestión procesal (falta de requerimiento fiscal) y no por no haber cometido o participado en el delito. Sostiene que el dictamen del médico no es vinculante y tanto el auto de procesamiento, como la sentencia de la Cámara en lo Penal, son coherentes en la apreciación de todas las pruebas para fundar el resolutorio e inferir en la penetración por vía vaginal; de tal modo que su informe es una prueba más en el proceso, cuya valoración es exclusiva y excluyente de los Magistrados, de ahí que su actuar no generó daño civil alguno que deba ser resarcido.

   Desarrolla un capítulo a cerca del la inexistencia del nexo causal ya que el actor fue asistido técnicamente por cinco abogados que no cuestionaron el informe, ni solicitaron la redargución de falsedad, ni otra pericia; por lo tanto no existe una relación de causalidad adecuada (artículo 906 del Código Civil) entre el hecho supuestamente antijurídico y el daño; no se encuentra obligado a responder por las consecuencias remotas y menos aún cuando existe la ruptura del nexo causal por haberse operado el hecho de un tercero (sentencia judicial) y el hecho de la víctima (negligencia del actor de interponer los remedios procesal idóneos). Entiende que los médicos que realizaron las pericias subsiguientes no tienen la especialidad en ginecología infantil; por lo tanto su informe es correcto. No existe daño patrimonial (pérdida de chance) ni social, menos aún sicológico, ni moral cuando fue el actor quien resultó condenado por el delito de abuso sexual, siendo su propio actuar con culpa y negligencia que llega a producirle su propio perjuicio que manifiesta sufrir. Ofrece prueba ajustada a su posición y peticiona que oportunamente se haga lugar a la defensa que deja opuesta y se rechace la demanda por ser notoriamente improcedente.

   Contesta el Estado Provincial por conducto del Dr. J.E.G. (v. fs. 45/58) a mérito del Decreto Nº 6.506-G-98 obrante a fs. 44. Realiza negativas generales y puntuales. Se remite a los hechos descriptos en las actuaciones penales ofrecidas como prueba y que originaron la detención y posterior prisión preventiva de C.M.C., que resultó ser legal y fundada en un serio estado de sospecha sobre la conducta delictiva del actor respecto a la comisión del delito de abuso sexual deshonesto con penetración, figura tipificada en el Código Penal.

   A través del proceso de instrucción se investigó sobre la autoría del abuso deshonesto cometido en contra de una menor de 8 años que fue revisada por el facultativo dependiente de la P.cía de la Provincia de Jujuy, quien entre otros conceptos expresó en su informe a fs. 9 que respecto al examen realizado a E.Z. tenía desfloración de antigua data. El Magistrado de Instrucción consideró que la declaración indagatoria del actor era mendaz referente a varios aspectos del hecho, a raíz de ello y por varios elementos probatorios incorporados en la causa, con fecha 19 de mayo de 2.005 el Dr. J.C.N. dicta el auto de procesamiento en contra del imputado por encontrarlo autor responsable del delito de abuso sexual con penetración y convierte la detención en prisión preventiva. Elevada la causa a juicio plenario se procedió a revisar nuevamente a la menor mediante dos pericias médicas; el 28 de noviembre de 2.005 la Sala I de la Cámara en lo Penal falló encontrando al procesado responsable de la comisión del delito tipificado en el artículo 119 primer apartado inciso “f” del Código Penal condenándolo a la pena de 3 años de prisión de ejecución condicional, con más las accesorias legales y costas; ordenó su inmediata libertad. Ese resolutorio fue recurrido por ante el Superior Tribunal de Justicia quien admitió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, del cual ahora se vale el actor para impulsar su pretensión indemnizatoria. Puntualiza que la...