Sentencia nº 6624 de Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, 5 de Octubre de 2010

• Fecha de Resolución: 5 de Octubre de 2010
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de Jujuy

TEMAS: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. CONTRATO DE OBRA POR ADMINISTRACIÓN. RECHAZO DE LA DEMANDA. CUESTIONES DE HECHO Y PRUEBA. PRUEBA TESTIMONIAL. PRUEBA PERICIAL. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. RECHAZO DEL RECURSO. VOTO EN DISIDENCIA.

(Libro de Acuerdos Nº 53, Fº 1738/1746, Nº 584). San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los cinco días del mes de octubre de dos mil diez, los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia doctores M.S.B., S.M.J., S.R.G., J.M. delC. y la señora Vocal de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial doctora M.J. de De Los Ríos, llamada a integrar el Tribunal conforme constancias obrantes en autos y bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº 6624/09, caratulado: “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el expte. Nº B-93775/02 (Sala II – Cámara Civil y Comercial) Ordinario por daños y perjuicios: DA VINCI S.A. c/ COOPERATIVA DE FERIANTES MAYORISTAS DEL NORTE ARGENTINO LTDA.”.

La doctora B. dijo:

En los autos principales, la Sala II de la Cámara en lo Civil y Comercial resolvió: I.H. lugar a la defensa de Falta de Acción deducida por la demandada. II. Rechazar la demanda ordinaria promovida por la empresa D’VINCI S.A. COMPAÑÍA CONSTRUCTORA en contra de la COOPERATIVA DE FERIANTES MAYORISTAS FRUTIHORTICOLAS DEL NORTE ARGENTINO LTDA. III. Imponer las costas del juicio a la actora… IV.- Regular los honorarios profesionales… V. Notificar… (fs. 500/509).

Al fundar el fallo consideró, en primer lugar, la excepción de falta de acción opuesta y dijo: “…le asiste razón al excepcionante, ello pues resulta sumamente claro que la demanda la promueve la Empresa D’Vinci Sociedad Anónima… mientras que en la demanda (v. fs. 7) bajo el título de “Lo que se demanda concretamente” se expresa que se pretende “…la diferencia entre lo construido efectivamente y lo pagado por la parte demandada. Como también el total del honorarios que corresponde al Ingeniero A.C.L. y que fueron regulados en la suma de… de acuerdo a la orden de servicio pactada atento a la resolución de la Junta Directiva del Colegio de Ingenieros de Jujuy…”; a más de que no se encuentra agregada la orden de servicios a que se hace referencia ni la resolución de su regulación –lo que impide el estudio de la razón, causa y naturaleza de su pedido- y en el entendimiento que los honorarios profesionales del Ingeniero Caihuara Leaño se encuentran incluidos entre las obligaciones asumidas por la empresa contratista en la cláusula primera del contrato celebrado entre las partes, no encontramos razón que justifique su pretensión, menos aún por la vía en que se hizo.”

Luego y en sustancia, consideró, “…que las partes están contestes en el negocio jurídico que las une y es objeto de este proceso, contrato de obra agregado a fs. 15/19 del expediente de diligencias preparatorias agregadas por cuerda”.

En virtud del mismo la Compañía Constructora D’Vinci se comprometió a construir en el predio de propiedad de la Municipalidad de Ciudad Perico cuatro naves industriales denominadas A, B, C, y D en cuatro etapas, que debían alcanzar una superficie de 9.991,80 metros cuadrados para un total de 324 locales cuyo monto ascendía a $242.920 sin I.V.A., en concepto de Provisión de Materiales, Mano de Obra, Aprobación de la Carpeta Técnica en el Colegio de Ingenieros Civiles de Jujuy y en la Municipalidad de Ciudad Perico, Proyecto, C.E., Conducción Técnica y Representación Técnica, siendo responsable de los mismos el Ingeniero Civil A.D.C.L.. El precio establecido era invariable y no podía experimentar cambio salvo el caso de convenirse trabajos adicionales, en cuyo caso serían fijados sus importes por ambas partes (Cláusula Primera)

.

“La primera etapa abarcaba la construcción de la nave “A” que comprendía 102 locales y una fracción de la nave “B” (12 locales) lo que hacía un total de 114 locales de 3,50 metros de frente por 4,00 metros de fondo e incluía un voladizo de 1,00 metro que hace una superficie cubierta total de 1.220,20 metros cuadrados, describiéndose detalladamente la forma, materiales y secuencia del trabajo (Cláusula Tercera). En la Cláusula Cuarta el contratista se obliga a proveer todos los materiales necesarios y de primera calidad para la realización de la obra, garantizando la construcción por el término de 10 años. El contratista asume la total responsabilidad en el cumplimiento de las leyes laborales y previsionales… (Cláusulas Quinta y Sexta). La Cláusula Séptima especifica el monto de la primera etapa la que ascendía a la suma de $85.100… En cuanto a la forma de pago de esta primera etapa, el comitente se obligaba a depositar un anticipo establecido en la suma de $22.000, equivalente al 25,85% del monto de la obra de esa etapa en una cuenta a designar por la Empresa Constructora…, haciéndose entrega al momento de la firma del contrato de la suma de $10.000 que representa el 45% del monto de anticipo establecido y el saldo de $12.000 en el transcurso de la semana que se suscribe el acuerdo. El saldo de $63.000 se abonaría en cuatro cuotas iguales y consecutivas de $15.775 dentro de los quince días corridos de la firma, es decir: la 1ª cuota el 15-02-01, la 2ª cuota el 28-02-01, la 3ª cuota el 15-03-01 y la 4ª el 30-03-01. Se pacta expresamente que la continuidad de la obra queda supeditada a los pagos parciales a realizar por el comitente (Cláusula Octava)”.

Del mismo modo en las cláusulas siguientes se establecen las demás etapas hasta la culminación de la construcción de las cuatro naves…

A la luz de lo precedentemente enunciado, corresponde entrar a considerar la conducta negocial de ambos contratantes, sin perder de vista que lo que se reclama en estos obrados es la diferencia entre lo construido por la empresa actora y lo abonado por la demandada.

De acuerdo al mérito de la prueba producida… y de lo manifestado por ambas partes, surge claro que existieron incumplimientos a las pautas contractuales por parte de ambos contratantes. Los mismos pueden ser calificados de culpables. …la Cooperativa de F.M. no realizó los pagos estipulados en el lugar y forma establecidos, tanto en lo que se refiere a anticipos como a las cuotas pactadas… Tal circunstancia es corroborada por la pericial contable obrante a fs. 230/234…

.

Por su parte la empresa contratista incumplió con su deber de suscribir una póliza de seguro (ART) y una de Seguro Civil que cubra al personal que empleó en la realización de la obra; no acreditó dicha carga no obstante los reclamos que se le realizaron en ese sentido, tampoco registró su inscripción en el Municipio (v. fs. 70); no concluyó en tiempo oportuno la primera etapa de construcción (60 días hábiles v. cláusula 23); hizo abandono de la obra antes de que se le notificara la resolución contractual, circunstancia que surge acreditada, no sólo por el acta de constatación realizada por el Sr. Juez de Paz de Ciudad Perico (v. fs. 69) sino por el Informe del Secretario de Obras Públicas de la Municipalidad (v. fs. 70) y por las testimoniales de los feriantes…, quienes fueron contestes en afirmar que la empresa hizo abandono de la obra a mediados de diciembre del año 2001; no concluyó la realización de la Primera Etapa (faltaron los alerones, desagote pluvial de la Nave A y 12 puestos de la Nave B) hechos también referidos por los testigos… y aceptado por el apoderado de los actores en sus alegatos; tampoco llevaba el libro de obra, al menos no lo presentaron como prueba en el iter procedimental…

.

Al analizar la petición concreta referida al abono de la diferencia entre lo construido y lo pagado por la demandada, valora y transcribe lo que considera más relevante de las conclusiones de la pericia técnica realizada por el Ingeniero Noelio Miguel Ciancia (Expte. Nº B-86.803/02 agregado por cuerda) y la contable realizada por la C.P.N. M.J.G. (fs. 230/234), contestación a las observaciones de fs. 245/249 y respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de fs. 330/332 y fs. 354/356.”

Respecto de las conclusiones periciales, se remarca en la sentencia, que “de ningún modo quiere decir que ellas respondan en su plenitud a lo que surge de analizar la totalidad de las probanzas de autos, ello así pues la pericia al momento en que fuera realizada carecía de algunos datos que surgen de la prueba colectada en autos, así por ejemplo el perito Ingeniero al responder el punto 2 del cuestionario de fs. 31 de la Diligencia Preliminar, en el que se le solicita informe cual es el monto y avance de las obras realizadas en el terreno, responde a fs. 69 que por no especificarse en el cuestionario, la pericia ha referenciado en su informe lo establecido en la cláusula Tercera-Primera Etapa, construcción de la nave A (112 locales) una fracción de la nave B (12 locales), según plano de arquitectura Anexo I, incluyendo la obra que se ha ejecutado en la Nave B (Ítems 1-2-3-4), éstos ítems se encuentran desarrollados en la pericia a fs. 72/74 y comprende, el ítem 1: volumen de rellenado de suelo; el ítem 2: excavación, llenado de las fundaciones directas con Hormigón Armado; ítem 3: colocación de cabezales de Hº Aº en cada base de fundación según especificaciones técnicas y el ítem 4: colocación de insertos de varilla roscada en placa de apoyo, incluida.”

A ello agrega el Tribunal A-quo: “Pero los testigos que depusieron en autos, en especial la declaración del Ingeniero M.L.L., que a la época de la construcción de la Nave A ocupaba el cargo de Secretario de Obras Públicas de la Municipalidad de Perico, fue contundente al expresar que la totalidad del rellenado y compactación del predio donde se realizaron las naves, como la vereda y el cordón cuneta fue realizado por la Municipalidad de Ciudad Perico; los Sres. J.N.R. (empleado Municipal y encargado de la Feria) y G.C. (Feriante desde hace 15 años) fueron contestes en afirmar que la Municipalidad se encargó de hacer las veredas, el cordón cuneta y el rellenado y compactación del predio, dijeron también que la empresa...