Sentencia nº 189646 de Cámara en lo Civil y Comercial Sala II de Provincia de Jujuy, de 21 de Mayo de 2010

• Fecha de Resolución: 21 de Mayo de 2010
• Emisor: Cámara en lo Civil y Comercial Sala II

////la ciudad de San Salvador de Jujuy, Capital de la Provincia de Jujuy, a los veintiún días del mes de mayo de año dos mil diez, reunidos los Señores Vocales de la Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial, D.J.D.A., N.A.D. DE ALCOBA y E.M., bajo la presidencia del primero de los nombrados, vieron el Expte. Nº B-189.646/08: "ORDINARIO POR DAÑO MORAL: BERTONE, MARIA DEL VALLE C/ AUGUSTUS S.R.L." y luego de deliberar,

El Dr. J.D.A. dijo:

1. A fs. 19/25 y vta. de autos comparece el Dr. E.G.I., en nombre y representación de la Sra. M. DEL VALLE BERTONE a mérito del poder general para juicios que debidamente juramentado acompaña a fs. 18 y vta. y deduce formal demanda ordinaria por daño moral en contra de la razón social AUGUSTUS S.R.L.. Solicita que al momento de resolver, se condene a la demandada a abonar una indemnización que el Tribunal estime prudente y equitativa en concepto de daño moral.

   En el capítulo de los hechos -en síntesis- señala que la razón social Augustus S.R.L. es la propietaria de un hotel ubicado en la peatonal de nuestra ciudad. En los meses de julio y agosto del año 1997 la Sra. M. delV.B. realizó tareas en relación de dependencia para dicha empresa. En ese período y mientras realizaba su trabajo y sin tener certeza ni precisión del día, hora o circunstancias, se le saca una fotografía en donde se observa la “imagen” de su rostro atendiendo a un pasajero en la recepción del Hotel Augustus, imagen que fue utilizada sin consentimiento para publicitar el nombre, domicilio, dirección, teléfono y fax de la demandada en el Aeropuerto Internacional Dr. H.G. de nuestra Provincia.

   En el mes de noviembre de 2006 la Sra. B. toma conocimiento a través de la madre de un alumno de la Escuela Martín Pescador -Sra. M.A.- que la fotografía sacada mientras desempeñaba tareas en el Hotel Augustus se encontraba exhibida en uno de los carteles lumínicos apostados como publicidad y propaganda, ubicados en el aeropuerto de nuestra Provincia. Los hechos descriptos -sostiene- hablan a las claras de un daño, ya que la simple exhibición no consentida de la imagen de su mandante, afecta y avasalla el derecho que se intenta proteger por medio del artículo 31 de la Ley 11.723 aunque ello no cause ningún gravamen a la privacidad, honor y reputación de la afectada, ya que, por sí sola, genera un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad.

   En cuanto a las calidades personales de su representada, sostiene que es oriunda de la Provincia de Santa Fe, nacida en la localidad de P. donde cursó sus estudios primarios y secundarios; desde muy chica debió ayudar a su familia, por lo que se trasladó a la ciudad de Santa Fe en donde comenzó a trabajar en relación de dependencia en una Clínica Oftalmológica perteneciente al Dr. N.A.. En el año 1993 conoce a su actual cónyuge H.O.I. con quien entabla una relación sentimental; siendo su esposo nativo de nuestra Ciudad Capital, en el año 1994 termina su carrera Universitaria en la Ciudad de Santa Fe y se traslada a esta Provincia, mudándose también la Sra. B. que abandona sus afectos y su trabajo. Instalada aquí, en el mes de julio de 1997 consigue trabajo en relación de dependencia en el Hotel Augustus, desempeñando tareas de recepcionista; dicha relación laboral culmina en agosto de 1997. Durante el corto tiempo de relación laboral, sin tener precisión ni exactitud respecto del día, hora o circunstancia, se saca una fotografía donde ella aparece en la recepción del hotel junto a un pasajero, la que luego fue ilegítimamente utilizada para realizar propaganda de la razón social demandada en el Aeropuerto Internacional Dr. H.G., sin que se cuente con la correspondiente autorización de su mandante para ello.

   Luego de ello trabajó en relación de dependencia en la firma Tecnoconsult y para el Colegio M.P., iniciando también estudios Universitarios en la Facultad de Humanidades de la Universidad Nacional de Jujuy en la carrera de Licenciatura en Comunicación Social. En 1998 contrajo matrimonio con el Dr. H.O.I. quien se ha desempeñado en distintas funciones públicas tales como Director Provincial de Personal, F. de Estado, Ministro de Gobierno y Diputado Provincial. De esa unión nacieron tres hijos: A., Victoria y M.I..

   Capítulo aparte reclama la indemnización por el daño moral provocado a su mandante como consecuencia de la utilización no autorizada de su imagen a través de la fotografía colocada en “gigantografía” o carteles lumínicos apostados como publicidad y propaganda del Hotel Augustus en el Aeropuerto Dr. H.G. de nuestra Provincia. Realiza consideraciones sobre el bien jurídico protegido, sobre el derecho a protección de la imagen y a los componentes del daño moral a los que nos remitimos en honor a lo breve. Cita jurisprudencia en abono de su pretensión, ofrece prueba y peticiona.

   Corrido el traslado de ley, a fs. 34/37 comparece el Dr. C.A.R.V. en nombre y representación de la razón social AUGUSTUS S.R.L., a mérito de la copia del poder general para juicios obrante a fs. 31/32 y luego de realizar una negativa general y particular de los hechos formulados por la actora, reconoce que en el Aeropuerto Dr. H.G. de nuestra Provincia existe en el lugar destinado a la entrega de maletas y valijas de los pasajeros que arriban a nuestra ciudad una publicidad del Hotel Augustus S.R.L. en la que se da a conocer a través de la imagen la empresa hotelera, prueba de ello es que se difunde una fotografía de la recepción y se dan a conocer los datos o información elemental a los fines de ubicar el establecimiento. El hotel está ubicado en la peatonal, categorizado como tres estrellas y su actividad no está reñida con la moral y las buenas costumbres. La imagen que se publicita está inserta dentro del contexto que da a conocer los datos de la firma, pero bajo ningún punto de vista se hace referencia a cualidad alguna de las personas físicas que aparecen en la misma. Niega que la persona en la fotografía sea la de la actora; la imagen de la mujer de la fotografía es secundaria, ya que lo que se publicita de manera específica es el establecimiento hotelero, sostiene que realizó un obrar lícito, permitido por el ordenamiento jurídico, no hubo abuso, ni mala fe, ni una conducta contraria a la moral social.

   Realiza citas sobre el derecho invocado por la actora, que considera inaplicables al caso en estudio; entiende que las normas sobre la que asienta su pretensión protegen los derechos intelectuales y no la situación denunciada en autos. Efectúa otras consideraciones a las que nos remitimos en honor a la brevedad y solicita el rechazo de la demanda con costas.

   Corrido el traslado (artículo 301 del C.P.C.) éste es contestado a fs. 41 y vta.; se niegan los hechos expuestos por la actora y solicita que se continúe con el trámite procesal de rigor.

   Fracasada la instancia conciliatoria (fs. 50) a fs. 52 se abre la causa a prueba, produciéndose la que obra en autos y la recibida en la audiencia de vista de causa; se escuchan los alegatos de las partes por intermedio de los Dres. E.G.I. y M.G., por lo que ha quedado el proceso en estado de ser resuelto en definitiva.

2. Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre el tema traído a decisión en la causa Nº B-50.073/99: “Ordinario por daños y perjuicios: S.S.C. c/ Banco de Acción Social” a cuyas consideraciones generales nos remitimos. Sin embargo resulta atinado señalar que el derecho a la imagen, aún cuando no resulta expresamente mencionado en las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional, encuentra tutela genérica en su artículo 33. También se ha sostenido en términos elocuentes que la protección contra la utilización comercial no autorizada del retrato de una persona encuentra fundamento en el art. 19, parte 2ª de la ley suprema al expresarse: “Ni aun creo que fuera necesario que la ley reconociera expresamente ese derecho para que prospere la demanda como la que se examina, pues, al menos desde que se abolió la esclavitud, nadie está obligado a colaborar, sin su consentimiento en la actividad de un tercero, sin perjuicio, claro está, de las lógicas limitaciones que impone el bien común” (CNCiv., Sala A, ED, 26-789, voto del doctor A. – conocido como caso “T.T.”).

   En nuestro ordenamiento público provincial el derecho en cuestión encuentra expreso reconocimiento en el artículo 24 de la Carta Magna que dispone: “Los derechos al nombre, a la imagen y otros derechos...