Sentencia nº 227946 de Juzgados de 1º Instacia en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy - Juzg. 1º C. y C. Nº 1 Secretaría 13, 17 de Diciembre de 2010

• Fecha de Resolución: 17 de Diciembre de 2010
• Emisor: Juzg. 1º C. y C. Nº 1 Secretaría 13

AUTOS Y VISTOS: el expediente B-227946/10, caratulado: "Información Sumaria para acreditar concubinato: L.Z., O.M.–., V.G. y,

CONSIDERANDO:

1. Que a fojas 9/10 se presentaron los Sres. O.M.L.Z. y V.J.S., con patrocinio letrado de la Dra. C.F. de T.P. promoviendo la presente información sumaria con el objeto de acreditar que los promotores viven en aparente matrimonio, a fin de que el Instituto de Seguros de Jujuy les conceda los beneficios sociales, que otorgan leyes vigentes a quienes viven en concubinato, agregando “en las mismas condiciones” y , específicamente, a fin de obtener la cobertura de la obra social del concubino a través de la afiliación como adherente de uno de ellos.

   Fundan la demanda en que desde mayo de 1999 que se establecieron en el domicilio que denuncian y en el que conviven desde aquella fecha, habiendo constituido desde aquel entonces una relación de pareja estable, que ello es público, agregando que de hecho y ante terceros tienen la posesión de estado de pareja en comunidad de vida, habitación, condición social y de bienes.

   En base a los hechos descriptos e invocando el principio de igualdad y la necesidad de respeto a las libertades fundamentales, y garantías constitucionales relativas a la igualdad de derechos de homosexuales, es que solicitan se haga lugar a la acción dado que entienden que cualquier distinción que se efectúe con relación a las uniones de hecho entre personas de distinto sexo será discriminatoria. En base a lo señalado e invocando lo normado por la Constitución Nacional y los tratados incorporados a ella conforme lo dispone el artículo 75 inciso 22, formulan reserva del caso federal.

   Luego ofrecen prueba y concluyen solicitando se haga lugar a la información sumaria.

   Admitida la acción y habiéndose acordado el trámite previsto por el artículo 417 y concordantes del Código Procesal Civil (en adelante CPC), se dio intervención al Instituto de Seguros de Jujuy, notificándose de ello a Fiscalía de Estado y al Ministerio Público Fiscal.

   A fojas 17 y vuelta rola constancia de notificación al Instituto de Seguros de Jujuy a los fines de su intervención en autos, encontrándose el mismo debidamente notificado.

   En representación del Estado Provincial se presentaron el Dr. H.A.L., en su carácter de Procurador Fiscal de Fiscalía de Estado, con patrocinio letrado de la Dra. V.D.L., quienes a fojas 35 y vuelta, en fecha 3 de junio del corriente año solicitan se sobresea el proceso en el entendimiento de que no se han acreditado los extremos de hecho que configuran un concubinato, sino que sólo se ha acreditado que dos personas residen en un mismo domicilio en tanto la doctrina mayoritaria lo define como una “situación de hecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen la vida marital sin estar unidos en matrimonio”, agregando que “dicha institución, en nuestra legislación nacional, surge de la figura taxativamente descripta por el artículo 172 del Código Civil que dispone: “es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer”. Por lo que entienden que “es requisito esencial para acreditar convivencia en aparente matrimonio –concubinato- que se trate de personas de distinto sexo, situación que no concuerda con la pretensión deducida en las presentes actuaciones”.Finalmente aclaran que aquella afirmación no implica un acto discriminatorio por parte del Estado Provincial sino que se efectúa “para dejar aclarado que lo que las partes pretenden acreditar jurídicamente no consiste en “concubinato” y “para salvaguardar los intereses del Institutos de Seguros de Jujuy que podría verse afectado en su faz presupuestaria”.

   Diligenciada la prueba ofrecida, rendida la testimonial, a fojas 46/48 la Asistente Social designada en autos, Sra. C.A.C. presenta su informe social y estando toda la prueba incorporada a la causa, en fecha 12 de octubre del corriente año emitió dictamen favorable el Ministerio Público Fiscal, para así decir puso de resalto que conforme la reforma introducida al Código Civil por la Ley 26618, en tanto modificó la redacción del artículo 172, legalizando el matrimonio civil entre personas del mismo sexo, es de opinión que quien está capacitado para ejercer un derecho más amplio, lógicamente está habilitado a ejercer un derecho más restringido por lo que estima puede hacerse lugar a la información sumaria.

   De lo actuado y lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal se corrió vista a las partes, contestándola en representación del Estado Provincial la Dra. V.L., Procuradora Fiscal de Fiscalía de Estado, quien en base a lo dispuesto por el artículo 3 del Código Civil afirma que en tanto al interponerse la demanda estaba vigente la ley de matrimonio que exigía la diversidad de sexos como requisito esencial, al caso de autos le corresponde la aplicación de dicha normativa.

   Finalmente plantea la nulidad de lo actuado por la Dra. C. De T.P., quien con anterioridad ya había dado cumplimiento a la intimación efectuada por el Juzgado de ratificar sus gestiones.

   A fojas 58 se tiene por contestada la vista, por ratificadas las gestiones efectuadas por la letrada patrocinante y se desestima el planteo de nulidad efectuado por el Estado, resolución que quedó firme el día 7 del corriente por lo que la causa ha quedado en estado de ser resuelta.

2. De acuerdo al planteo formulado toca resolver si la unión homosexual estable puede asimilarse o considerarse concubinato, para lo cual corresponde en primer término precisar que el concubinato ha sido entendido en la jurisprudencia argentina como aquella pareja que sin tener un vínculo jurídico alguno en los hechos desarrolla una vida en común bajo la apariencia de matrimonio. Relación en la que se ha destacado la necesaria cohabitación, comunidad de vida –lo que incluye el mantenimiento de relaciones sexuales-, así como la exigencia de que dicha convivencia reúna permanencia, notoriedad y/o publicidad.

   En síntesis, puede afirmarse que existe concubinato cuando la pareja tiene posesión de estado matrimonial.

   En consecuencia con ello se ha considerado que la unión homosexual estable no puede considerarse concubinato cuando la legislación del país referida al matrimonio establece que éste es el vínculo existente entre un hombre y una mujer. Afirmándose desde la doctrina que no puede hablarse de concubinato homosexual cuando la legislación sólo ha previsto al matrimonio para parejas heterosexuales, señalandose que “sería contradictorio que esta unión de hecho, que obtiene muchos de sus efectos por la apariencia o la similitud con el matrimonio, abarcase un campo existencial más extenso que éste. Queda fuera, entonces, del concepto de concubinato y los efectos que éste puede implicar, según veremos, la unión estable homosexual” (cfr.B. G.“. jurídico del concubinato, ed. Astrea, 4ª edición, pagina 45).

   Lo señalado desde la doctrina resulta una consecuencia obvia de la prohibición legal, en tanto si está prohibida la celebración del matrimonio entre los miembros de la pareja que pretende acreditar un concubinato, no sería factible que por sentencia judicial se reconozca que la pareja impedida de celebrarlo, posea el estado de matrimonio y por el contrario, si no existe impedimento para contraer matrimonio no resulta admisible el desconocimiento judicial de que en los hechos una pareja posea ese estado.

   Conforme el concepto de concubinato y lo señalado, resulta indiscutible que el cambio de legislación en torno al matrimonio influye o modifica la aseveración de que la unión homosexual estable no puede asimilarse en sus efectos al concubinato, pues de aceptarse el matrimonio homosexual, resulta incuestionable entonces que una pareja homosexual puede convivir en “aparente matrimonio” y ese hecho puede ser reconocido por sentencia judicial a fin de que le sean aplicables las normas que atribuyen algún efecto jurídico a dicha figura.

   La afirmación contraria sí implicaría un contrasentido: que se pudiera celebrar un matrimonio entre personas del mismo sexo pero la misma pareja no pudiera vivir bajo apariencia matrimonial.

   Además es sabido que la experiencia vital y las prácticas sociales por su dinamismo son mucho más amplias y complejas que la que el derecho puede prever, construcción ésta que por su propia característica tiende a demorar en incorporar los cambios sociales, por ello en casos como el de autos resulta relevante la interpretación judicial y doctrinaria que de ellos se efectúe. Y tal como lo adelantaba –en el año 1997- el autor citado en relación a la jurisprudencia francesa que cita en su obra y por la cual se había negado efectos al concubinato homosexual, “no es irrazonable preveer un posible cambio de criterio en virtud de los principios de igualdad y respeto a las libertades fundamentales tutelados en la Comunidad Europea, que ha llevado al Parlamento Europeo, en su resolución del 8/2/94 relativa a la igualdad de derechos de los homosexuales en la comunidad, a sostener la necesidad de hacer cesar la “desigualdad en el trato de personas de la misma tendencia sexual a nivel de disposiciones jurídicas y administrativas”, e invitar a la Comisión europea a presentar un proyecto de recomendación que ponga término “a toda discriminación a nivel del derecho penal, civil, contractual general y de derecho económico”. Conforme a ello, toda distinción según las preferencias sexuales serán discriminatorias” (B., G., ob. C.. P.. 46).

   En síntesis, la apreciación de lo que es y lo que no es un concubinato no escapa a las modificaciones sociales y jurídicas y por ello, teniendo en cuenta la evolución legislativa señalada, cabe afirmar que la unión homosexual estable puede considerarse concubinato si se acredita que la pareja tiene posesión de estado matrimonial.

3. Las consideraciones efectuadas nos llevan a evaluar en segundo término el planteo de irretroactividad de la ley que ha formulado el Estado Provincial.

   Porque, conforme surge del...