Sentencia nº 104750 de Cámara en lo Civil y Comercial Sala II de Provincia de Jujuy, de 16 de Marzo de 2011

• Fecha de Resolución: 16 de Marzo de 2011
• Emisor: Cámara en lo Civil y Comercial Sala II

///en la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Capital de la Provincia de Jujuy, República Argentina, a los 16 días de marzo de dos mil once, reunidos los Sres. Vocales de la Sala Segunda de la Cámara Civil y Comercial, D.. N.A.D.D.A., E.M. y ROBERTO SIUFI (este último por habilitación y presidencia de la primera) vieron el Expte. Nº B-104.750/03: “ORDINARIO POR INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS: ROSA CASTILLO y P.S.B. por su hija menor Y.A.S. c/H.I. y ESTADO PROVINCIAL” (Tres Cuerpos) y su agregado Expte. Nº: I.M.1.070-025/02 Iniciado por supervisión de Región III Sede Perico Asunto: s/informa accidente de la alumna Y.S. de la Escuela Nº: 24 “B.G.. C.S.”. Se delibera conforme lo dispone la ley adjetiva (Art. 362 Inc. 4 del Cód. P.. Civil).

La Dra. DEMATTEI de ALCOBA, dijo:

1. Viene en autos el Dr. E.E.G. en el carácter de apoderado (conf. fs. 117/118) de ROSA CASTILLO y P.S.B. a promover demanda ordinaria por indemnización de perjuicios, daño moral, intereses, gastos y costas por ellos y por su hija menor de edad Y.A.S.; lo hacen en contra del Dr. H.I. y del ESTADO PROVINCIAL.

   Relata que en 20/11/01 la niña fue a clase en 5º B del turno tarde de la escuela primaria Nº 24 de la localidad de Santo Domingo (Perico) Dpto. El C.. Cuando estaba en la hora tercera -con la maestra M.M.- recibió del compañero E.C. un impacto de fruta de paraíso en su ojo izquierdo (arrojada con una gomera). Se le produjo una grave lesión. La docente no dio a conocer a su superior el hecho porque estimó no revestía gravedad el accidente, pese a que la menor lloraba y pedía auxilio. Al día siguiente no fue a clase ya que su padre la llevó al Hospital Arturo Zavala de ciudad Perico; el médico que la atendió la derivó a un Sanatorio Privado para efectuarle estudios ante posible intervención quirúrgica de cataratas pos-traumática de ojo izquierdo en forma urgente, ya que podía perder la visión. Los padres piden a los responsables (personal docente) se hagan cargo de los gastos y derivaciones. En 22/11/02 es asistida por el Dr. H.I. en su consultorio de calle O.N.: 332. Pide estudios por catarata traumática y diagnostica que debe ser intervenida quirúrgicamente con implante de lente intraocular “en la brevedad- (fs. 33/34 del E.. Nº: 1.070-025-02). El Dr. G.J. lo confirma en su consultorio de calle G.N.: 677. Como los padres son desocupados y cobran plan trabajar el establecimiento educativo solicita atención del Hospital de Niños. Al ser atendida por el Dr. H.I. expresó que solamente podía realizar esas intervenciones si son graves y de urgencia y no las programadas debido a que el personal estaba de paro (huelga) y deberían proveerle el material descartable.

   La conducta del profesional es calificada de negligente en su carácter de médico oftalmólogo del Hospital de Niños. Se funda tal aserción en que cuando atendió privadamente a Y., la lesión era grave y debía intervenírsela a la brevedad para evitar la pérdida de la visión, pero cuando lo hace en el nosocomio ya no era grave y la cirugía debía ser programada.

   Por la gestión del personal de la escuela recién se consigue turno para el 17/12/01 a hs. 10.30. Pero ello no fue posible porque H.I. se negaba aduciendo que había paro (huelga) y no tenía materiales descartables, fijándole otro turno para el 24/12/01. Tampoco fue atendida por el doctor por iguales motivos y se reprograma para el 26/12/01 según consta a fs. 4 del Expte. citado. Ante la nueva frustración se solicita la intervención del Director T.B. como máximo responsable del nosocomio, disponiéndose de $ 735 para cubrir los gastos del material descartable y que se aportaría por el seguro escolar brindado por la Caja de Ahorro. No hubo resultado por el obrar negligente del mencionado. Ello obligó a Supervisión de Región III a entrevistarse con la Delegada del Ministerio de Educación a fin de lograr contacto con el Ministro de Bienestar Social J.C.L.. Éste derivó el caso a la Dra. A.M.J. quién se limitó a solicitar una serie de requisitos (encuesta ambiental, etc.) que estaban ya cumplidos y entregados por M.M.C. de la Municipalidad de Perico. A pesar de ello pedía otros papeles para recién poder ordenar la cirugía. Su obrar fue negligente también.

   No obstante de todas las negativas y obstáculos para la intervención quirúrgica de Y.S. el jueves 14 de febrero de 2.002 la Vice Directora Carmen Carattoni y la docente M.M. vuelven a comunicarse con el Dr. I. para fijar turno y le comunica que la supervisora L.Q. ya había entrevistado al Dr. Burgos para solicitarle el quirófano a la que con obrar negligente éste responde: “no resulta fácil hacer uso del quirófano, así lo decida el Director, ya que llegado el momento se lee un cartel se hacen cirugías de emergencia y no cirugías programadas, porque no se cuenta con la presencia de un anestesista y cardiólogo en disposición por encontrarse de paro (huelga)”. Ante la problemática los docentes preguntan al profesional los pasos a seguir para concretar la cirugía de la niña lo antes posible, a lo que responde “que se compromete a hablar con el anestesista y el cardiólogo y dar una respuesta el jueves 21/02/02” (fs. 74 E.. citado).

   Después del 26/12/01, último turno otorgado por el Hospital de Niños para la cirugía -que como los anteriores no se cumplió- no hay atención alguna para la menor. Como conclusión argumenta que medió negligencia del Dr. I., de las autoridades del Hospital de Niños, de la Asesora Médica del Ministerio de Bienestar Social y en general de quiénes debían dar solución al problema de salud que presentaba la menor por su ojo izquierdo lesionado que se fue agravando con el paso de los días. Los padres con el aporte de familiares y amigos decidieron viajar el 18/02/02 (Conf. pasaje a la ciudad de Buenos Aires) para ser atendidos en el Hospital Municipal de Oftalmología Santa Lucía y luego ser intervenida en el Hospital de Pediatría S.A.M.I.C. Prof. Dr. J.P.G. (Conf. documentación que se aporta).

   Remarca la responsabilidad del Estado Provincial, con doctrina que estima aplicable al caso en estudio. Con la plataforma fáctica relatada no le cabe duda que el actuar del establecimiento fue irregular porque el personal no atendió a la hija de los actores. Pericia y diligencia exigible en las circunstancias que se presentaban, no fueron puestas en el caso. Ello compromete al Estado Provincial como principal y como dueño del establecimiento. Solicita la reparación integral de los perjuicios, consistentes en la pérdida de la visión del ojo izquierdo de la menor Y.S. y la posterior intervención quirúrgica hecha en Buenos Aires con todos los gastos que ello implica. También por el daño moral ocasionado, al haberse inferido una lesión gravísima a los sentimientos y afecciones legítimas de sus mandantes por el obrar negligente del Dr. H.I. (médico especialista del Hospital de Niños Dr. H.Q.) del Dr. T.B. (Director del nosocomio) del Dr. J.C.L. (ex ministro de Bienestar Social) y de la Dra. J. (Asesora Médica) tal como lo manifiesta en capítulo de los hechos y quedó acreditado en el Expte. Nº: 1.070 que se ofrece como prueba. Cita derecho. P..

   La Dra. E.O. en el carácter de Procuradora Fiscal de Fiscalía de Estado (conf. Decreto de fs. 144/146) solicita intervención obligada de la tutora legal del causante del daño: Basilia de C. porque en la demanda se reconoce que la grave lesión en el ojo izquierdo fue por impacto de fruta de paraíso arrojada con una gomera por el alumno E.C. (fs. 150 /151). Contesta el ESTADO PROVINCIAL (fs. 170/179) y pide el rechazo de las pretensiones de los actores, con costas. Realiza negativas particularizadas a los hechos esgrimidos. Opone falta de legitimación pasiva porque el daño fue causado por el compañero. Surge de fs. 98, 99, 108, 109 y 111 que la menor fue atendida en consultorios particulares y no en el Hospital de Niños. No hay relación causal adecuada entre el perjuicio sufrido por la menor y lo actuado por el Dr. I.. Los padres ante la posibilidad de hacer la cirugía en el nosocomio local decidieron llevarla a Buenos Aires (fs. 68 del E.. administrativo). Viajaron el 17/02/02; la niña el 28/02/02 fue atendida en el Hospital Santa Lucía, donde el Dr. L.C. da el mismo diagnóstico (fs. 105). La operación se realiza tres meses después (Conf. fs. 107) lo que implica que no era de urgencia. En ningún momento se manifestó la necesidad de someter a la niña a una cirugía de ese tenor; I. dijo: “debe ser operada en la brevedad” (fs. 98) y luego (fs. 108: 14/12/01) “dentro de un plazo de 30 (treinta) días aproximadamente”. Estima que los rubros reclamados son improcedentes; ofrece prueba.

   El Dr. M.R.F. en representación del Dr. H.I. contesta demanda. Hace aclaraciones previas; negativas generales y particulares. Refiere los antecedentes de la causa según el expediente administrativo. Hace valoración jurídica de la conducta de su mandante e invoca inexistencia de relación adecuada de causalidad porque no hubo culpa ni negligencia en los sucesos lo que excluye su culpa; los rubros que se reclaman deben desestimarse. Ofrece prueba. P..

   A los efectos del traslado conferido (Art. 301 del Cód. P.. Civil) responde la parte actora negando los hechos invocado en respondes (fs. 373/378).

   La audiencia de conciliación no dio resultado alguno (fs. 411). Integrado el Tribunal (fs. 413/414) el juicio se abre a prueba (fs. 419/419 vta.). Realizadas las diligencias que se agregan fue presentada la pericia por parte del Dr. Marcos Farinelli (fs. 547/549). Se fija audiencia de vista de la causa, quedando el proceso en estado de sentenciar.

2. - En relación a las defensas de falta de acción es dable dejar sentado que las mismas no pueden tener andamiento. En lo que se refiere a los actores su acceso a la justicia tanto para lograr la reparación de los daños a ellos causados como a los que comprenden los de su hija bajo patria potestad tienen su razón de ser en la competencia judicial y la garantía constitucional de acceso a la justicia. El derecho sustancial alegado a...