Sentencia nº 248548 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 10 de Mayo de 2011

• Fecha de Resolución: 10 de Mayo de 2011
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

PRIMERA PARTE

En la ciudad de San salvador de Jujuy, a los diez días del mes de mayo de dos mil once, reunidos en dependencias de la Sala II del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy, los D.S.D., y S.T.M., bajo la presidencia del primero, vieron el expediente Nº B-248.548/11, caratulado: “A.: CODELCO - PROCONSUMER c/ Superintendencia de Servicios Públicos y otras Concesiones – SUSEPU - Estado Provincial”.

Luego de la deliberación, el Dr. D. dijo:

Que a fojas 144/154 se presentan las Dras. A.C. y C.C.G. en nombre y representación del Comité Defensa del Consumidor –CODELCO-, y de la Asociación Protección de los Consumidores del Mercado Común Del Sur –PROCONSUMER- respectivamente, conforme a los instrumentos que se agregan a fojas 3/24, deduciendo acción de amparo y medida cautelar en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos y Otras Concesiones –SU.SE.PU.- y del Estado Provincial.

Que en el capítulo II.- (“Objeto”), afirman que pretenden –luego de los trámites de rigor- se declare ilegales, por exorbitantes, desproporcionados y gravosos los aumentos registrados en los valores facturados por el servicio público domiciliario de agua potable y recolección de líquidos cloacales, provistos por la Empresa Agua de Los Andes S.A. de esta Provincia, de conformidad al cuadro tarifario aprobado por Resolución Nº 682-SU.SE.PU.-2.010, con vigencia a partir de los consumos registrados a partir del 01/12/10, y que como Anexo I forma parte de esa resolución.

Argumentan, que tales aumentos resultan violatorios de los artículos 28, 42, y 43, de la Constitución Nacional que garantizan la protección económica de los intereses de los usuarios, entre otros, también legislados en la ley de defensa del consumidor Nº 24.240 y su reforma, como el derecho a la información cierta, completa, clara y detallada de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que se proveen, y un sistema de protección y promoción de los mismos.

Afirman que conforme lo acreditan con las copias de facturas del servicio que acompañan, las últimas facturaciones han dado como resultado montos irrazonables, desproporcionados y exorbitantes desde el punto de vista económico, además de arbitrarios e ilegales toda vez que son de imposible cumplimiento dada la situación económica, el nivel inflacionario actual, y el poder adquisitivo de los ciudadanos de la Provincia de Jujuy, resultando excesivos y confiscatorios a los intereses económicos de los usuarios.

Que amén de tales circunstancias que motivan la acción, la aprobación del cuadro tarifario resulta ilegal e inválida atento a todas y cada una de las observaciones que se formularon en la audiencia pública convocada al efecto, y celebrada el 26/10/10, y en las que se expresaron en forma mayoritaria por el rechazo del cuadro tarifario propuesto por la Empresa Agua de Los Andes S.A. para las tarifas de agua y cloaca, así como la metodología de cálculo, entre otras cuestiones y fundamentos que adelantan detallarán.

Que en síntesis, concluyen que “concretamente…requiere…un pronunciamiento judicial que deje sin efecto el artículo 5º de la Resolución Nº 682-SUSEPU/2010, dictada en fecha 29/11/10, en tanto aprueba el Nuevo Cuadro Tarifario para los consumos registrados a partir del 1º de Diciembre de 2010 a todos los usuarios de la Empresa Agua de los Andes S.A., así como el Anexo I que forma parte integrante de la misma”.

Que coetáneamente, solicitan (apartado B.-) el despacho de medida cautelar innovativa que ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos y Otras Concesiones –SU.SE.PU.-, la inmediata y preventiva suspensión del cobro de la factura ya distribuida por la Empresa Agua de Los Andes S.A..

Que en consecuencia pretenden, se ordene al ente de contralor –SU.SE.PU.-, se instruya a la empresa que deberá abstenerse de aplicar el nuevo cuadro tarifario en las facturas de los próximo períodos, debiendo retrotraerse a la tarifa vigente a noviembre de 2.010 y hasta tanto recaiga resolución fundada respecto de la cuestión de fondo.

Que luego de argumentar respecto de la legitimación sustancial activa que dice les asiste en su carácter de asociaciones de defensa de consumidores y usuarios, inscriptas en legal forma (Capítulo III.-) -a lo que hago remisión en razón de brevedad-, afirman con abundante cita de doctrina y jurisprudencia que la acción de amparo tentada resulta procedente, en mérito a la inexistencia de otro medio judicial mas idóneo, la inexigibilidad, e imposibilidad de agotar la vía administrativa, y la innecesariedad de mayor debate y prueba.

Que con relación a este último recaudo, agregan que el sistema regulatorio del servicio público de agua potable no es ni privado ni público, la base es la Constitución Nacional, y luego la ley que regula el servicio específico, la que se encuentra limitada por los derechos constitucionales del usuario, y complementada por la ley nacional Nº 24.240 t.o., de defensa del consumidor.

Alegan que en el caso, aún habiéndose celebrado la audiencia pública prevista para tratar el nuevo cuadro tarifario de agua y cloaca, el contrato de concesión, y el marco regulatorio propuesto por la empresa Agua de los Andes S.A., solo se aprobó este último, en razón de que elevadas las sugerencias respecto al marco regulatorio al Poder Ejecutivo, todavía el mismo no se ha dictado hasta la fecha, y que tampoco se perfeccionó el contrato de concesión.

Aducen que se ha aprobado un cuadro tarifario nuevo, aplicable a los usuarios del servicio sin que exista un régimen tarifario, ni mucho menos parámetros legales para fundar la tarifa, pues tales instrumentos no fueron aprobados.

Que, es decir, que en ejercicio de facultades de las que carece el ente regulador, tales como las legislativas, se aprobó un cuadro tarifario sin marco regulatorio, ni contrato de concesión, o sea sin atribuciones que emanen de tales disposiciones.

Que el órgano de contralor no puede ejercer atribuciones, ni aprobar actos administrativos, que exceden las facultades administrativas otorgadas por su ley de creación.

Que inclusive el artículo 19 de la ley provincial Nº 5.317 que regula el sistema de “Audiencias Públicas” en la Provincia, determina que no será de aplicación cuando la audiencia por imperio de normas específicas tenga carácter vinculante, para finalmente afirmar, es precisamente el caso de autos.

Que en la propuesta de modificación del artículo 5º del marco regulatorio, la SU.SE.PU. sugiere que ejercerá sus atribuciones de acuerdo con lo previsto en el presente marco regulatorio, en los respectivos contratos de concesión, en las disposiciones de las leyes Nº 161/49 (Código de Aguas) Nº 4.090/84 (De Administración de Recursos Hídricos y Régimen de Servicios de Agua, Saneamiento y Energía), Nº 24.240 y modificatoria Nº 26.361 (de Defensa del Consumidor), y en las normas modificatorias, reglamentarias o complementarias que se dicten, conforme las pautas enunciadas en la ponencia del Ingeniero H.A.F..

Que a la fecha las únicas normas vigentes de las mencionadas, son el Código de Aguas y de Recursos Hídricos, ambas anteriores a la creación del ente regulador, y que ninguna de ellas faculta al mismo para dictaminar ni resolver, como lo hizo.

Que en relación al inciso 25º del artículo 17 del proyecto de marco regulatorio se incorpora el texto íntegro del artículo 31 de la ley mencionada, que dispone que: “…cuando la facturación de servicios con variaciones regulares estacionales, exceda en 75 % el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los dos (2) años anteriores, se presume que existe error en la facturación”.

Que además, prevé el derecho a formular reclamos, la presunción de sobrefacturación, procedimientos y plazos, los efectos de la resolución, intereses por mora y la prescripción.

Que con relación al daño actual y amenaza cierta e inminente, destacan que una de las principales razones dadas para sustentar la modificación o incremento de la tarifa desvinculado de la realidad económica y de los bolsillos de los consumidores, ha sido que resultaría ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello implicaría que la administración renuncie ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas y en su caso de la necesidad de su modificación.

Que sin perjuicio de ello, la doctrina vigente expresa que la concesión de un monopolio no puede ir en detrimento del usuario, por lo que las cláusulas que confieren exclusividad deben interpretarse con criterio restrictivo, pues tales privilegios deben fundarse en el interés colectivo, y que desde el precedente judicial “Telintar”, existe una precedencia del derecho de los usuarios a la elección de la tarifa mas baja, y que debe prevalecer sobre el derecho de la licenciataria a tener mayor ganancia, concluyendo que el concesionario no tiene una renta garantizada.

Que en el caso, la revisión del precio que se paga por el servicio, con perjuicio para los consumidores, constituye por sí mismo un daño que supera con creces a la simple amenaza actual e inminente que tutela la vía de amparo elegida, admisible en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional.

Que esa cláusula constitucional, admite la interposición de la tutela, en casos en que la acción u omisión de una autoridad pública amenacen en forma actual o inminente con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, derechos y garantías consagrados en la Constitución, Tratados o leyes.

Que luego reiteran conceptos, y alegan que para la interposición de este proceso, han sido considerados tanto el elevado número de usuarios afectados en la Provincia de Jujuy –usuarios totales 158.865 según informe AFERAS (Asociación Federal de Entes Reguladores de Agua y Saneamiento)-, como el altísimo incremento en las tarifas (que dicen superiores al 200%, 300%, y en algunos caso 500%), lo que torna...