Auto nº 34124 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 14 de Abril de 2009

• Ponente: VARELA DE ROURA, MARSALA, GIANELLA
• Fecha de Resolución: 14 de Abril de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 139

M., 14 de abril de 2.009.

Y V I S T O S: Estos autos arriba intitulados, en estado de resolver a fs. 137, y

C O N S I D E R A N D O:

1. Se elevan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación planteado por el actor a fs. 104 contra la resolución de la Sra. Juez del Quinto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial del 23 de junio de 2.008 que hizo lugar a la opo-sición formulada por la demandada a fs. 47 rechazando la prueba biológica propuesta por la actora a fs. 17 punto 6).

   Sostiene la sentenciante que el actor afecta con la prueba ofrecida derechos constitucionales de menores de edad, ajenos al proceso de divorcio que se sustancia en estos autos, pues con la prueba biológica está pretendiendo impugnar la filiación de sus hijos menores de edad, acción que tiene proscripta, conforme la normativa que cita.

2. Al fundar su recurso el apelante, por apoderado, a fs. 123/126, solicita que se revoque la decisión que cuestiona admitiendo la prueba biológica ofrecida.

   Sostiene que el rechazo de la prueba lo perjudica pues la misma le permitirá acreditar la infidelidad invocada como sustento del divorcio contencioso interpuesto.

   Explica las razones por las que la prueba es pertinente y que el interés superior del niño es un principio vago de contenido indeterminado y sujeto a múltiples interpre-taciones.

   Por otro lado prevalece en este supuesto el derecho a la identidad y de la realidad biológica de los menores en base a las normas constitucionales y legales que cita y que habilitan la posibilidad de conocer quienes son a través de la verdad material del vínculo biológico.

   Agrega que no existe falta de proporcionalidad entre el ejercicio de su derecho civil y la identidad de los menores porque esta última no es objeto de discusión en este proceso donde la pericial apunta a acreditar si existió infidelidad, adquiriendo tal hecho un elevado grado de certeza para probar la causal invocada.

   Por otra parte con la producción de la prueba no se viola el interés superior del niño ni su derecho a la identidad sino que su producción permitirá transmitirle a los menores, en la oportunidad que corresponda, la verdad sobre su identidad y realidad biológica.

3. Corrido traslado de la fundamentación del recurso a la accionada, ésta a fs. 130/131 por apoderado contesta, solicitando el rechazo del recurso por las razones que desarrolla y a las que nos remitimos.

4. A fs. 136 toma intervención en la Alzada la Sra. Asesora de Menores, quien se remite a su dictamen de fs.90, entendiendo que debe confirmarse el auto de fs. 99.

5. Los requisitos intrínsecos de los actos de prueba, que rigen para la fase de producción, son, al decir de Devis Echandía (Compendio de la Prueba Judicial, S.. Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, pág. 157), su conducencia, la pertinencia o relevancia del hecho objeto de la prueba, la utilidad de ese medio de prueba y la ausencia de prohibi-ción legal de investigar el hecho.

   Puede ser un medio de prueba conducente para probar lo invocado y relevante el hecho objeto que se pretende probar, pero la prueba no será útil si existe una prohibición legal para investigar el hecho que se pretende acreditar. Ello es así aún cuando la norma procesal no diga expresamente que es inadmisible la prueba cuando exista una prohibi-ción que surge del derecho sustancial.

   Es ese el supuesto de autos en el que el actor pretende a través de la investiga-ción de su paternidad -impugnándola de hecho-, acreditar el adulterio de su esposa ac-cionada.

   Estimamos que el legislador ha sido claro en la redacción histórica origi-nal y en la modificación reciente del...