Sentencia nº 34467 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 9 de Marzo de 2010

• Ponente: GIANELLA, MARSALA, LEIVA
• Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2010
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 390

En la ciudad de Mendoza, a los nueve días de marzo dos mil diez se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma D.. H.C.G. y G.D.M. y Dr. C.L. y traen a deliberación para resolver en defi-nitiva la causa N° 125.179/34.467, caratulados: "NOTO DIEGO C/ GERM JOSE AN-TONIO P/ D. Y P.” originaria del Décimo Octavo, de la Primera Circunscripción Judi-cial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 356, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 10 de setiembre de 2008, obrante a fs. 351/354, la que decidió: hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva, imponer las costas a la actora vencida y regular los honorarios a los profesiona-les intervinientes intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 382, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. G., M. y L..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GIANELLA DIJO:

1. Se elevan estos autos a la Alzada por haber sido apelada por el actor a fs. 356 la sentencia de la Sra. Juez del Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Pri-mera Circunscripción Judicial, recaída en estos autos nro. 125.179/34.467 caratula-da:"Noto, D. c/Germ, J.A. p/D.yP.”, de fecha 10 de setiembre de 2.008, obrante a fs. 351/354 que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva planteada por el accionado y en consecuencia rechazó la demanda impetrada por el Sr. D.N. en contra de J.A.G., impuso la costas y reguló los hono-rarios profesionales.

2. Sobre la base del reclamo formulado del actor, que demandó al accionado daños y perjuicios por $ 40.000 (integrado por incapacidad y daño moral) originados en la extracción de sangre que le realizara como responsable del laboratorio al que lo envia-ra la Mutual del Personal de Agua y Energía de Mendoza el 29/11/99, la sentenciante sostiene que no existe en nuestra legislación normas expresas relativas a la responsabili-dad médica, por lo que resulta aplicable a estos supuestos lo dispuesto por el art. 512 del C.C. que estatuye la culpa del deudor en el cumplimiento de su obligación, en este caso el médico, es decir la culpa profesional. La caracteriza en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.

   Por ello entiende que para que sea procedente la responsabilidad endilgada, no es necesaria la existencia de culpa grave, pues las contingencias médicas incluidas dentro del riesgo profesional constituyen en el plano jurídico, lisa y llanamente culpa, es decir impericia, negligencia o imprudencia en un determinado quehacer.

   Por ello entiende que el médico será responsable cuando por razón de su culpa cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría, apli-cando al caso el art. 902 del C.C. Enumera los presupuestos de la responsabilidad en análisis: conducta activa o pasiva que viole el deber propio de la profesión médica o configure el obrar antijurídico; que tal obrar antijurídico sea imputable a su autor a título de dolo o culpa y que se ocasione un daño, el que debe guardar relación de causalidad con el hecho médico. Destaca que no se ha demandado ni a la SRL en la que se realizara la extracción de sangre al actor ni tampoco a la Mutual. Sólo se ha demandado al Dr. J.A.G. quien alega no haber extraído sangre al actor en forma personal sino que esto estuvo a cargo de dos técnicas.

   Explica cuándo es procedente la falta de legitimación tanto activa como pasiva, aclarando que en la demanda por daños la legitimación pasiva trasunta la condición de responsable.

   Aclara que pesa sobre el pretensor la carga de poner en relevancia la legitima-ción sustancial pasiva aportando los elementos de juicio que evidencien la responsabili-dad del accionado. Es decir, debió el Sr. Noto acreditar que quien le extrajera sangre fue el demandado y de las constancias de autos no surge que ello haya sido acreditado. Des-taca la declaración de un único testigo –no tachado- que manifiesta que el accionado no realiza extracciones de sangre en el local de la Mutual (calle V.Z.. Agrega que aunque el resultado del análisis haya sido suscripto por el accionado, ello no implica que haya sido él quien personalmente realizara la extracción.

   Destaca la a-quo que en la documental acompañada –nota presentada al director de la Mutual-, agregada a fs. 29, no imputa el hecho al médico sino que manifiesta que se le sacó sangre para el análisis que fuera firmado por el Dr. G.. Sostiene que no existe ninguna prueba que le permita tener por acreditado que el accionado fue el autor del hecho e inexplicablemente no se demanda a la S.R.L. Sostiene que es insuficiente la suscripción del resultado de los análisis para poner en cabeza del médico la autoría. Aclara que la prueba omitida no era imposible pues bastaba con testigos, o con un in-forme para determinar si dentro del personal de la S.R.L. existían las técnicas individua-lizadas en el responde y que se ocupaban de extraer sangre.

3. Al expresar agravios el apelante, por apoderado, a fs. 372/375 solicita que se revoque la sentencia y se admita su reclamo.

   Le imputa al pronunciamiento contradicción en tanto señala que no se probó que el demandado haya hecho la extracción para luego afirmar que ello es lo usual.

   Por otra parte sostiene que no se ha acreditado que el actor prestaba servicios a la mutual a través de una S.R.L., de la que además no era integrante, conforme surge de la pericial de fs. 199. A ello agrega que la propia mutual informa a fs. 221 que nunca suscribió contrato de prestación con la sociedad invocada. De allí entonces que no pue-de pretender la sentenciante que se debió demandar a la S.R.L., desconocida por la Mu-tual y por el actor. Sostiene que en la mutual funcionaba el laboratorio en el que trabaja-ba personalmente el demandado.

   Con relación a que no fue el demandado quien realizó la extracción, sostiene que es a él a quién correspondía acreditar ese extremo, pues todo hace presumir su autoría al ser el responsable del laboratorio y quién suscribió el análisis. Aplica al caso el princi-pio de las cargas probatorias dinámicas. Sólo el demandado podía acreditar la existencia de auxiliares que realizan las extracciones.

   Añade que aún en el supuesto de que efectivamente no se acreditó quién realizó la extracción ello no se le puede reprochar porque el responsable del servicio de labora-torio es el demandado y debe responder por las secuelas del hecho aun cuando no lo realizara personalmente, por quien eventualmente lo hizo bajo su dependencia como expresamente lo reconoce a fs. 60 vta. in fine.

   Agrega que la falta de cuestionamiento del testimonio de fs. 220 no le impedía al Tribunal valorar su declaración, teniendo en cuenta su relación de dependencia con el accionado, su inconsistencia, su falta de fundamentación y contradicciones.

   Sostiene que ha acreditado que el demandado era el responsable del servicio de laboratorio en tanto fue el que prestó el servicio, realizó los análisis y los suscribió, pre-ocupándose por el estado del actor hasta visitarlo en su domicilio y enviarle un médico de su confianza. Inclusive concurrió al estudio jurídico que lo citó al efecto.

   Destaca que el único responsable del acto médico no es otro que el accionado aun cuando se hubiera valido de auxiliares para la extracción. Se trata de una obligación tácita de seguridad por la cual el jefe del equipo se compromete por el hecho de sus...