Sentencia nº 31557 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 1 de Septiembre de 2008

• Ponente: MASTRACUSA, GARRIGOS, STAIB
• Fecha de Resolución: 1 de Septiembre de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 31.557

Fojas: 359

En Mendoza, al primer día del mes de septiembre de dos mil ocho reunidos en la Sala de Acuerdos , los Sres Jueces de esta Excma. Ter-cera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T. trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 84580 “Equity Trust Company (Argentina) SA c/ Industrias J Matas SCA y ots por ejec. hipo-tecaria” originario del Octavo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de esta Primera Circunscripción judicial, venidos a esta instancia en virtud de los re-cursos de apelación interpuestos a fs. 282/293 por la demandada J.M.S. y a fs. 283 /292 deducido por Indrustrias J.Matas SCA contra la senten-cia de fs.292/295 y su aclaratoria de fs. 303.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó fundar sus recursos a los apelantes lo que se llevó a cabo a fs.297/314 por parte de J.M.S. y 316/330 por Industrias J.Matas SCA.

Corrido traslado a la parte actora apelada contesta a fs. 338/344 ambos recursos.

A fs.348/349 dictamina la Sra. Fiscal de Cámaras quedando la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.M., Garrigos.y Staib.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Consti-tución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

1. Contra la sentencia de fs.257/273 que rechaza las excepcio-nes opuestas por los demandados ordenando seguir con la ejecución hipote-caria adelante, se alzan los codemandados J.M.S. e Industrias Ma-tas SCA deduciendo recurso de apelación y solicitando la revocatoria de la sentencia recurrida y el rechazo de la ejecución.

   II) Recurso de la demandada Juan Matas SA

   El recurso de J.M.S. fundado en el memorial que obra agregado a fs. 297/314 contiene, luego de una larga trascripción de los pá-rrafos de la sentencia que considera errados, y una reseña de los antece-dentes de la causa , los siguientes agravios: 1) En cuanto a la excepción de incompetencia

   1. En primer termino expresa que el Sr. Juez a quo ha realiza-do una errónea interpretación de la nulidad de la cláusula de prórroga de la jurisdicción contenida en el instrumento, en la que las partes convienen que para cualquier controversia que surja del contrato se podría ocurrir a los Tri-bunales ordinarios de la Capital Federal o de Mendoza, a opción del Banco con exclusión de cualquier otro fuero . Afirma que el Tribunal ha basado la legalidad de tal cláusula en que las partes podían así convenirlo si con ello no se violaba el orden público, pero sostiene que su parte tiene domicilio en San Juan, la actora en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los inmuebles sometidos a hipoteca tienen su asiento en jurisdicción de San Juan. Se queja de que el juez yerra al sostener que tal cuestión debe tratarse en un juicio ordinario posterior y que la cláusula es nula de pleno derecho por privar a su representada de los jueces naturales del contrato, siendo predispuesta, vio-lando la ley de protección de los consumidores, al art. 5 del CPCyCN, y 5 del CPC de San Juan, todo ello en perjuicio de la parte más débil, Analiza la cuestión a la luz de un precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza. Señala que es indudable que “J.M.S.” es consumidor de servicios bancarios y financieros y que ello lo constituye en un usuario protegido por la ley 24240 y por el art. 42 de la Constitución Nacional. Señala que, además de que la Constitución de la Nación no discrimina entre usuarios profesionales o no, lo cierto es que J.M.S. es un estableci-miento agrícola que nada conoce respecto del tema financiero por lo que su carácter de empresario en nada invalida su calidad de consumidor.

   2. En segundo lugar se agravia de la errónea interpretación que a su juicio realiza el Sr Juez de Primera Instancia, respecto a la competencia de la Justicia Federal por razones de distinta vecindad. Expresa que el J. se funda para ello en que en la escritura hipotecaria “J.M.S.” ha constituido domicilio en la provincia de Mendoza, lo que a su juicio no obsta a tal excepción puesto que el Banco de Galicia lo constituyó en la ciudad Autó-noma de Buenos Aires. Insiste en que el domicilio social de su parte radica en San Juan y así se ha inscripto. Y en que la actual actora tiene su domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que se configura en forma indudable el supuesto de vecinos de distintas provincias.

   3. Se agravia también de la errónea interpretación que realiza el Tri-bunal de Primera Instancia de la competencia de la Justicia Federal en razón de la materia. Señala que el Juez de Primera Instancia no ha reparado en que existe una ley nacional que establece un régimen especial para las de-nominadas zonas y áreas de frontera, siendo de público conocimiento que la localidad de Calingasta, S.J. ha sido declarada área de frontera, por lo que a los inmuebles sitos en tal zona le son aplicables las disposiciones de la ley federal especial. Expresa que en dicha ley se prohíbe que en las zonas de frontera sean adquiridos inmuebles por personas físicas o jurídicas extran-jeras. Señala que tal norma hace imposible no pensar en la competencia por la materia de la jurisdicción federal pues se trata de la interpretación de una norma de carácter federal y su aplicación sólo puede ser hecha por los tribu-nales federales, teniendo relevancia a la hora de la subasta de los inmuebles.

   4. Se agravia también de la errónea consideración que realiza el tribunal de primea instancia respecto de la competencia de los tribunales de la ciudad de San Juan. Luego de transcribir la norma respectiva, agrega que en el caso el objeto de la demanda es una acción real (ejecución hipote-caria) sobre bienes inmuebles en la que la competencia queda radicada en función del lugar donde se encuentra la cosa. Agrega que sin perjuicio de ello si se entendiera que se trata de una acción personal correspondería el juez del domicilio del demandado, o el del lugar del cumplimiento de la obligación, o el lugar de la celebración del contrato todo lo que refiere a los tribunales de la provincia de San Juan. Invoca la Resolución Nº 53 de la Secretaría de la Competencia, desregulación y defensa del consumidor.

      2) En cuanto al rechazo de la excepción de abuso del derecho:

      Dice que se agravia de la errónea consideración que hace el Sr. Juez de la causa de la legislación de emergencia imperante.

      Señala que la razón que tiene la actora para iniciar la ejecución en esta Provincia en vez de en la vecina de San Juan es que aquí podrá re-matar los bienes pues en San Juan rige la ley 7311 prorrogada hasta la ac-tualidad por la ley 7641 que suspende todas las subastas y que su protección alcanza a J.M.S. por su carácter de PYME, todo lo cual implica un ejercicio abusivo del derecho.

      3) En cuanto al rechazo de la excepción de inhabilidad de título:

   1. se agravia de que se ha omitido considerar el perjuicio que produce a su parte no haber sido notificada de la cesión y no haber sido constituida en mora. Expresa que la misma no puede ser opuesta a su man-dante por no conocerse las circunstancias de las mismas y así poder ejercer las causas legítimas de oposición que eventualmente surgieren.

   2. Se agravia también de la errónea consideración que realiza el Tribunal de Primera Instancia en torno a la inexistencia de la hipoteca..

      Expresa que se debe acreditar tanto el título del crédito como el título del derecho real de garantía, y que si bien en muchas ocasiones pue-den estar juntos, en el caso de autos se instrumentaron en documentos dis-tintos a la hipoteca. Pero además señala que para que el título resulte hábil, debe ser complementado por otros instrumentos a saber autorización del Consejo Nacional de Seguridad que autorice el gravamen sobre los inmue-bles fronterizos, Acta de Directorio de “J.M.S.” que autorice a su pre-sidente a gravar con derecho real sus bienes y a constituir fianza solidaria, etc. Afirma que en el caso, la sociedad “J.M.S.” otorgó fianza a favor de Industrias Matas por una deuda de ésta siendo este acto contrario a su objeto social, por lo que debe ser reputado ineficaz. Señala que además de la extraneidad respecto del objeto de la sociedad, del estatuto surge que co-rresponde al Directorio otorgar fianzas e hipotecas, y no sólo a su presidente

   3. Finalmente señala que el juez de primera instancia ha omitido el tratamiento de la nulidad de la ejecución. Agrega que la actora ha confun-dido el otorgamiento de una fianza con la constitución de un derecho real. Afirma que “J.M.S.” se constituyó en fiador de Industrias J Matas SCA pero nunca gravó sus bienes en garantía. Dice que no puede llevarse adelante la ejecución del otorgante de ambas garantías combinándolas de modo tal que se otorgue el privilegio hipotecario sobre la base de la fianza, lo que perjudicará a otros eventuales acreedores quirografarios debiendo el ejecutante promover la acción correspondiente contra el deudor principal y citar al constituyente de la hipoteca. En consecuencia, señala, habrá de dis-tinguirse la demanda hipotecaria en donde es citado el tercero que garantizó como hipotecante de la ejecución de la fianza. Cita Jurisprudencia. Agrega que corresponde declarar la nulidad de la ejecución hipotecaria que fue inten-tada contra el tercero que garantizó la obligación debida mediante la consti-tución de una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad toda vez que el ejecutante omitió intimar de pago previamente al deudor principal. Cita juris-prudencia..

      A fs. 338/344. la parte actora apelada contesta el recurso dedu-cido solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mé-rito a la brevedad y a continuación dictamina la Sra. Fiscal de Cámara.

2. 1) Agravios referidos al rechazo de la excepción de in-competencia.

   En cuanto al agravio referido a la falta de aceptación en la sen-tencia de la...