Auto nº 33665 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 8 de Mayo de 2009

• Ponente: MARSALA, VARELA DE ROURA, GIANELLA
• Fecha de Resolución: 8 de Mayo de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 33.665

Fojas: 237

Mendoza, 08 de mayo de 2.009

VISTOS: el llamamiento de autos para resolver de fs. 235

Y CONSIDERANDO:

VOTO DE LA DRA. G.D.M.:

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 169 por el Sr O.P.M. contra la resolución obrante a fs. 165/168 que no hizo lugar a la exclusión de voto de la AFIP.

2. A fs. 40/43 funda su recurso el apelante.

   Luego de relatar los antecedentes de la causa critica la resolución por los moti-vos que -en síntesis- son:

   -la validez jurídica de un acuerdo preventivo requiere como presupuesto de vali-dez sustancial que participen en él todos los acreedores que se verán afectados por la obligatoriedad de la decisión de la mayoría, sostiene que si se tiene en cuenta que los acreedores quirografarios comunes votan sobre la base de la propuesta de fs. 159 y la AFIP va a emitir su voto en cuanto el deudor adhiera a su plan de pagos, esta voluntad no coincide con la de los demás acreedores del concurso, el organismo fiscal va a votar su propia propuesta, como consecuencia el citado acreedor se aparta del principio de-mocrático estableciendo uno que es de su propia voluntad;

   - La Resolución 970/01 constituye un sistema de adhesión contrario al sistema protegido por el ordenamiento concursal que es de orden público. En efecto, la AFIP es un acreedor concurrente, forma parte del pasivo, vota, pero no puede negociar nada, el deudor a ojos cerrados debe adherirse a su propuesta, allanarse al incidente de verifica-ción presentado y, de esta forma reconocer un pasivo que no sólo perjudica a su patri-monio sino a los demás acreedores ya que frente a este panorama la única alternativa es someterse a la voluntad de pago de la AFIP.

   - la afirmación del a-quo de que si no hay categorización separada entre acreedo-res “comunes” y el “fisco” no se puede excluir a este último es un criterio erróneo ya que en el caso de que la AFIP se la incorpore dentro de la única categoría de quirografa-rio, no habría objeciones en cuanto a su voto puesto que el mismo se encuentra en una categoría diferenciada a la de los demás acreedores, el problema se suscita cuando la AFIP no se encuentra en la misma categoría de los demás acreedores quirografarios comunes, porque aquí se cuestiona si el voto viola la “pars conditio creditorum”.

   - la resolución expresa que no es posible la exclusión del voto sin una disposi-ción legal que así lo imponga, más adelante dice que la única posibilidad de exclusión es que la AFIP sea considerada en una categoría distinta a la de los demás acreedores, o sea, que no se necesita de la ley que así lo disponga.

3. A fs. 225/229 contesta la AFIP a cuyas consideraciones nos remitimos brevi-tatis causae.

5. A fs. 232 contesta sindicatura.

6. A fs. 235 el expediente queda en estado de resolver.

7. A. mi opinión favorable a la suerte del recurso incoado.

   7.1. La mejor comprensión de la solución que propongo requiere un breve relato de lo acaecido en el sub lite.

   -a fs. 142/151 se dicta la sentencia de admisibilidad de créditos (art. 36 LCQ), respecto del crédito N.. 1 AFIP se declara admisible por $306.643,87 con Privilegio General y $ 902.802,79 como quirografario (comprensivo de $327.425,89 intereses y $575.376,90 multas) (ver fs. 145)

   - a fs. 157/158 -ante el no ejercicio de la facultad por el deudor- el Tribunal di-cta resolución de categorización en estos términos: “…1. acreedores quirografarios y 2. acreedores privilegiados…”.

   - a fs. 159 y vta el concursado presenta propuesta de acuerdo y pide la exclusión del voto de la AFIP.

   Respecto de la propuesta dice “Dado que entre los acreedores quirografarios se encuentra el fisco nacional y provincial, con sus distintos regímenes y no están capacita-dos para negociar acuerdos preventivos fuera de las facultades regladas que las leyes que regulan la actividad les permiten, esta parte propone un menú de propuestas, como la que autoriza el 2do. párrafo del art. 43, a fin de posibilitar que a los acreedores con acreencias fiscales -AFIP-DGR- oportunamente el deudor formule la adhesión a las normas que se encuentren vigentes de sus propias reglamentaciones. En definitiva, se formula para los acreedores comprendidos en esta categoría “quirografarios”, la siguien-te propuesta: 1. el pago del cuarenta porciento (40%) del monto verificado o declarado admisible en 10 cuotas anuales, iguales y consecutivas, sin garantías y sin intereses, venciendo la primera a los cuatro años de la fecha del auto de homologación del acuer-do preventivo, en igual día y mes de los siguientes. 2. AFIP atento a que el organismo de recaudación fiscal nacional no otorga potestades discrecionales para negociar su acreen-cia en el acuerdo preventivo, sino que el funcionario para prestar la conformidad al acuerdo debe constatar el cumplimiento de lo previsto en la norma interna que así lo determina, esta parte propone abonar verificado y firme, en la máxima cantidad de cuo-tas permitidas y con tasa de interés prevista en los planes de pagos vigentes para el con-cursado que posea la AFIP…”.

   En cuanto a la exclusión de voto lo solicita “…para obtener la aprobación de la propuesta de pago formulada precedentemente por esta parte. Tal petición obedece a que el fisco carece de voluntad para negociar acuerdos preventivos con sus acreedores. Es-tamos frente a un acreedor concurrente, pero sin facultades para negociar y que a su vez es titular de un voto sin el cual el concurso preventivo derivaría en una quiebra, esta situación implicaría incluir a un acreedor que de antemano está imposibilitado de anali-zar sin condicionamientos las distintas propuestas de pago que pudiera formular esta parte, lo cual conduce a notable contradicción con todo el sistema…”.

   …Esta parte observa que para el Fisco no existe gravamen alguno al no incluir su crédito en el capital computable ya que esta parte manifiesta su voluntad de adherirse a distintos planes de facilidades de pago dispuestos por la AFIP por deudas concursales, que si bien no resulta necesario adherirse a los planes de facilidades para que deba ex-cluirse del cómputo a la AFIP ya que la norma que regula su actuación resulta incompa-tible con el funcionamiento ordinario del concurso… A pesar de lo expuesto el crédito de la AFIP sería satisfecho de conformidad con las resoluciones dictadas por el mis-mo…

   .

   -a fs. 160 el Tribunal decreta: “Aclare su presentación en tanto la categorización de acreedores es la herramienta adecuada para ofrecer propuestas de pago diferenciadas y no fue utilizada por su parte, debiendo estar la categorización efectuada en forma defi-nitiva por el resolutivo de fs. 157/158 el que se encuentra firme y ejecutoriado”.

   - a fs. 163 el concursado aclara la propuesta de este modo: “ …para los acreedo-res de una misma categoría –quirografarios- existen tres propuestas diferentes, pudiendo cada uno de los acreedores optar por una de ellas al momento de la votación, siendo éstas: la referenciada en el punto 1 que es general para todos, es decir, variante residual. Esta variante residual es la que está sujeta a mejoramiento dentro de los plazos legales. La referenciada en el punto 2 que es la oferta típica vigente al día de efectuarla que otor-ga la AFIP propuesta a la que sin duda se adherirá la institución pública, pero a la que también pueden adherirse los demás acreedores…”

   - a fs. 212 vta -al expresar agravios- el concursado recuerda que con fecha 03/08/06 solicitó la apertura de su concurso comercial preventivo –entre otras causas- por la determinación de oficio efectuada por la AFIP puesto que es imposible enfrentar una deuda como la existente con el producido de la actividad agropecuaria, toda vez que con un predio de pequeñas dimensiones de explotación agrícola es imposible adeudar a la AFIP más de $1.200.000, las sentencia de verificación –apartándose de los aconseja-do por sindicatura- admitió la totalidad del crédito; ante ello se presentó un incidente de revisión N.. 14.162 caratulados “M.O.P. en J: Nro. 13.109 M.O.-carP. p/ CCP s/ Inc. R.” que se encuentra en etapa de producción de prueba.

   7.2. Al resolver el recurso directo advertí sobre la trascendencia que tiene excluir el voto de un acreedor concursal concurrente (ver fs. 193yvta).

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia discrepan sobre el tema. Para conocer la situación imperante hasta mediados del 2.005 compulsar resolución de la SCJMza en autos N.. 82.409 caratulados “Artes Gräficas Melfa SA en J: 8.093 Artes Gráficas Mel-fa SA p/ CCP”, del 01/07/05.

   Recientemente -2007/2008- se han dictado también resoluciones encontradas.

   Así, en autos “P.L.A. s/ Concurso preventivo”, la C. N. Com, Sala D, el 0/03/07 (fallo analizado en el Octavo Seminario Anual sobre análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, mar del Plata, 22 y 23 de noviembre de 2.007, publicado en Temas Actuales de Derecho Concursal, Fundación para la inves-tigación y desarrollo de las ciencias jurídicas) resolvió:

   En materia de concurso preventivo, la Resolución General AFIP Nro. 970/1 (texto actualizado por el Anexo II de la Resolución General AFIP Nro. 1705/04, distin-gue claramente dos situaciones.

   Por una parte, reglamenta un régimen de planes de facilidades de pago para los contribuyentes concursados referente a los créditos privilegiados (Título III, artículos 15 a 22) y, por otro, establece disposiciones atinentes al tratamiento de los créditos quiro-grafarios verificados por la AFIP (Título V, artículo 39 a 43).

   Si bien la citada resolución en su art. 1 alude, con extrema generalización, a los “…contribuyentes y/o sus representantes legales que obtuviesen homologación…” dan-do a entender que sus normas se aplican exclusivamente a los deudores con concordato aprobado, lo cierto es que ésta última condición solamente aparece en...