Auto nº 33279 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 19 de Mayo de 2008

• Ponente: MARSALA, VARELA DE ROURA, GIANELLA
• Fecha de Resolución: 19 de Mayo de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 33.279

Fojas: 175

Mendoza, 19 mayo de 2.008

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1. Se elevan los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpues-to a fs. 136 por el Dr. C.G. en nombre y representación de T.A.C. contra el auto interlocutorio obrante a fs. 130/132 que rechaza la excepción de previo y especial pronunciamiento de defecto legal incoada a fs. 47vta/48, impone costas y regula honora-rios.

2. En el auto recurrido, el juez a quo razona del siguiente modo: luego de en-cuadrar jurídicamente la causa advierte que la demandada señala como defecto legal la enunciación de las normas en las cuales la parte actora encuadra su pretensión, por en-tender que la actora pretende acumular dos sistemas de responsabilidad, lo cual –dice- es ajeno a la realidad toda vez que la enumeración realizada no implica que la accionada haya tratado de entablar doble acción sobre responsabilidad; además la demanda instau-rada reúne todos los requisitos exigidos por el art. 165 del CPC para su trámite, no pre-sentando defectos ni subjetivos ni objetivos, a tenor de la doctrina citada, que obsten su normal uso.

   Señala que el art. 165 inc. 6 CPC requiere que en la demanda el derecho sea ex-puesto sucintamente, ello es así por el principio iura novit curia.

   En conclusión entiende que no hay vicio o defecto en la presentación de la de-manda, que haya posibilitado a la incidentante hacer uso de su derecho de defensa, agre-ga que -a mayor abundamiento- la citada en garantía a fs. 72/78 contestó demanda sin mencionar defecto legal alguno.

3. A fs 159/162 funda su recurso el apelante.

   Critica el considerando primero por el cual se establece que sólo es viable la ex-cepción de defecto legal cuando la falencia de la norma debe revestir entidad suficiente.

   Entiende que la responsabilidad civil es de naturaleza contractual o extracon-tractual, por lo que los actores tenían el poder de elegir la vía para demandar a la empre-sa TAC ya sea por la responsabilidad contractual o por la extracontractual para reclamar la indemnización del perjuicio sufrido, teniendo en cuenta las ventajas que pudiera depa-rarle una u otra, ya que cuando se está frente a una inejecución contractual que degenera en delito del derecho penal, aquí se da la opción pero no el cúmulo, estableciéndose el problema para saber entre qué acciones de resarcimiento se elige, tanto para evitar que el perjudicado obtenga dos veces lo que era debido o para impedir una errónea elección de la vía indemnizativa, por lo que estamos ante este defecto formal ya que no se establece claramente la vía elegida por los actores para accionar contra la demandada.

   Sostiene que entenderlo de otra forma sería violar el principio electa una vía non datar procedan dan altera.

   Se alza contra el segundo considerando manifestando que los actores han acumulado las acciones de responsabilidad, los que tendrían derecho a optar por la responsabilidad contractual serían la Sra. R. y el menor I.A. por ser los que abordaron y viajaron en la TAC, es decir, aquellos que están vinculados jurídicamente con la empresa transportista. Y los actores G.S., F.S., P.S. y O.A., tendrían derecho a optar por la responsabilidad extracontractual, al ser herederos del transportado y esos solamente podrán demandar con fundamento en la responsabilidad civil extracontractual, principios –aduce- que nunca ejercieron los accionantes sino que acumularon, como obra en autos, por lo que mal podría entenderse que, como lo expresa el considerando “la accionada haya tratado de entablar doble acción sobre responsabilidad”.

   Se queja de que se sostenga que la demanda reúna los requisitos exigidos por el art. 165 del CPC para su trámite, siendo que la misma se presenta como un oscuro libe-lo.

   Por último, critica el considerando tercero en cuanto sostiene que la citada en ga-rantía no podría haber excepcionado por diferentes circunstancias.

4. A fs.168/170 contesta la recurrida a cuyas consideraciones nos remitimos bre-vitatis causae

5. A fs. 172 el expediente queda en estado de resolver.

6. Adelantamos nuestra opinión adversa a la suerte del recurso intentado.

   La Suprema Corte de Buenos Aires cuando expresó que "la excepción de defecto legal es siempre una defensa dilatoria cuya finalidad es asegurar que la imprecisión, oscuridad, omisión o error en la demanda impidan su...