Sentencia nº 89271 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 26 de Marzo de 2009

• Ponente: PEREZ HUALDE, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 26 de Marzo de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 180

En Mendoza, a los veintiséis días del mes de marzo del año dos mil nueve, re-unida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 89.271, caratulada: “C.T.I. S.A. C/HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE DE LA MUNICIPALIDAD DE LUJAN S/AC. INC.”.

Conforme lo decretado a fs.179 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: DR. A.P.H.; segunda: DRA. A.K.D.C. y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 34/43 y vta. el abogado E.C.M. por la Compañía de Telé-fonos del Interior S.A. (en adelante C.T.I. S.A.) interpone ACCION DE INCONSTI-TUCIONALIDAD contra la Ordenanza 5216-2005 dictada por el Honorable Concejo Deliberante del Departamento de Luján de Cuyo con fecha 10 de noviembre de 2005, que rechaza el pedido de Prefactibilidad para la construcción de una torre de comunica-ciones y pretende su inaplicabilidad en tanto sostiene que se violan derechos de raigam-bre constitucional como el derecho de comerciar y ejercer toda industria lícita, el dere-cho de propiedad, el principio de seguridad jurídica como la garantía del debido proceso, importando asimismo un avasallamiento por parte de la Comuna de potestades exclusi-vas del Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso de la Nación.

A fs. 48 se ordena correr traslado de la demanda al Señor Intendente de la Mu-nicipalidad de L. y a fs. 44 al Señor Fiscal de Estado. A fs. 119/123 comparece el representante legal de la Comuna y contesta la demanda solicitando su rechazo. Igual actitud procesal adopta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado a fs. 127/128 vta.. Rendidas e incorporadas las pruebas ofrecidas se agregan alegatos de las partes, obrando a fs. 154/164 el de la parte actora; a fs. 165/169 el de la demandada y a fs. 170 y vta. el de Fiscalía de Estado.

A fs. 298 obra el dictamen del señor P. General quien por los funda-mentos que expone propicia que se desestime formalmente la demanda deducida en autos.

A fs. 174 vta. se llamó autos para sentencia y a fs. 179 se practicó el sorteo defi-nitivo para el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribu-nal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. A.P.H., DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

   1. Posición de la parte actora.

      La parte actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza n° 5216/2005 dictada por el Honorable Concejo Deliberante del Departamento de Luján de Cuyo con fecha 10 de noviembre de 2005, que rechaza el pedido de Prefactibilidad para la construcción de una torre de comunicaciones y pretende su inaplicabilidad en tanto sostiene que se violan derechos de raigambre constitucional como el derecho de comer-ciar y ejercer toda industria lícita, el derecho de propiedad, el principio de seguridad jurídica como la garantía del debido proceso, importando asimismo un avasallamiento por parte de la Comuna de potestades exclusivas del Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso de la Nación.

      Señala que se le impide ejercer industria lícita al negarle instalar, en su calidad de licenciataria del servicio de telecomunicaciones y proveedora de facilidades de tele-fonía, la estructura necesaria para cumplir con el fin al que se encuentra obligada y agre-ga que con ello también se afectan las comunicaciones interprovinciales e internaciona-les, cuestión que excede el ámbito de competencia provincial en virtud tanto de la Ley 19.798, del Decreto 1185/90 como del propio texto constitucional, o que implica obsta-culizar y/o paralizar por completo la prestación de un servicio de jurisdicción nacional lo que se encuentra expresamente prohibido por la normativa analizada.

      Para justificar la procedencia formal sostiene que, como se trata de una ordenan-za, ocurre por la vía que le autoriza el art. 223 del C.P.C., y que como la ordenanza no ha sido publicada, deduce la acción dentro del plazo de un mes desde que la misma le fue notificada.

      Precisa que como tiene clientes y antenas colocadas en la jurisdicción de la Mu-nicipalidad de Luján de Cuyo, la Ordenanza afecta ilegítimamente la prestación del ser-vicio que C.T.I. presta a sus clientes, impidiéndoles instalar una antena en la zona de Chacras de Coria y L., agrega que en virtud de la actividad que realiza, la ubicación de las antenas resulta esencial a la prestación del servicio, de modo que la ordenanza actúa como una norma amenazadora que podría provocar una suerte de parálisis en la actividad que presta a los habitantes de la zona y constituye, un significativo escollo que no puede remover por medio de acciones judiciales concretas e individuales.

      Al fundar la procedencia sustancial de la acción desarrolla los siguientes argu-mentos:

      1. La ordenanza interfiere en materia de telecomunicaciones cuya regulación y fiscalización está reservada al Estado Nacional por delegación de las provincias.

      2. Constituye una extralimitación del poder de policía de los municipios.

      3. Obstaculiza las comunicaciones interprovinciales e internacionales.

      4. Impide la prestación de un servicio al que está obligada y viola su derecho a ejercer industria lícita el que está garantizado por la Constitución Nacional y Provincial.

      5. Afecta la “arquitectura de red” y el servicio en municipios vecinos.

      6. Afecta los términos de licencia impidiéndole el cumplimiento de las obliga-ciones asumidas y exponiéndola a la aplicación de multas y penalidades graves.

      7. Provoca un despojo de las importantes inversiones realizadas, y

      8. Impide la prestación del servicio en la mayor parte de la ciudad de Luján.

   2. Posición de la Comuna demandada.-

      La demandada postula el rechazo de la acción y precisa que el Concejo Delibe-rante, en uso de facultades exclusivas, rechazó el pedido de excepción a la normativa vigente gestionado por C.T.I. para instalar una antena en un predio ubicado en la locali-dad de Vistalba, precisamente en el Cerro del Melón. Señala que el lugar elegido por la actora no respeta las dimensiones exigidas por las ordenanzas municipales para la insta-lación de la antena, además de no resultar zona apta en razón de haber sido...