Sentencia nº 32140 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 11 de Junio de 2009

• Ponente: MASTRACUSA, GARRIGOS, STAIB
• Fecha de Resolución: 11 de Junio de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 32.140

Fojas: 185

En Mendoza, a los once días del mes de junio de dos mil nueve reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cá-mara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T. trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N°116317 (32140) “C.B.O. y ots c/ De las H.S.F. y ots por daños y perjui-cios:” originarios del Décimo Tercer Juzgado en lo Civil de la Primera Circuns-cripción Judicial , venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 166 por la parte actora contra la resolución de fs.158/163.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios al apelante lo que se llevó a cabo a fs..176/177.

Notificada la demandada apelada del traslado conferido a fs. 179 no contesta, quedando la causa en estado de resolver a fs. 183.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. MASTRASCUSA, G. y STAIB.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitu-ción Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resol-ver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

1. Que contra la sentencia que hace lugar parcialmente a la de-manda incoada por los actores S.. B.O.C. y P.N.-liaT. deduce recurso de apelación la propia parte actora.

En su memorial se agravia esencialmente por cuanto el Sr. Juez no ha tomado en cuenta los gastos correspondientes a las cartas documentos enviadas, y a los honorarios por el acta notarial que debieron pagar, señalando que no se merituo correctamente la prueba sobre tales gastos acordada al otorgarse una suma menor a la reclamada en el rubro correspondiente al daño material. Dicen también que el juez no consideró en este rubro los gastos co-rrespondientes a la pericia realizada ni los correspondientes a la tramitación de la cédula ley, los que solicita se incluyan.

En segundo lugar se agravia del rechazo del rubro correspondien-te al daño moral reclamado, señalando que el perjuicio quedó debidamente acreditado con la testimonial de F. que transcribe en parte y que el Sr. Juez de la instancia precedente ha valorado erróneamente. Se extienden en desta-car las frustraciones que los vicios de construcción de la pileta les ocasionó.

Corrido traslado a la demandada apelada no contesta.

2. Debo aclarar en primer lugar que, si bien en la demanda se indicó que se ejercía la acción redhibitoria, debe entenderse esta expresión en sentido genérico pues resulta obvio que el reclamo no consistió en que se deja-ra sin efecto la venta sino en una suma de dinero, por lo que la acción ejercida no pudo ser otra que la estimatoria o quanti minoris.

La doctrina y la jurisprudencia está conteste en que para cuantifi-car el monto del objeto de la acción -cual es la disminución del precio de la ven-ta- es posible recurrir a los costos necesarios para subsanar el vicio o defecto si éste fuere reparable.

Ello sin perjuicio de que si el deudor (vendedor) fuese de mala fe, algunos autores como B. y L., extiendan aún a la acción estimatoria la posibilidad de acumular la del reclamo de los daños y perjuicios sufridos por el comprador. Si bien esta postura no respeta una interpretación literal del artículo 2176 del Código Civil, aparece como suficientemente respaldada por los argu-mentos en los que fundan la solución los autores y los fallos que así lo sostie-nen toda vez que la interpretación restrictiva se basa solamente en el argumen-to a contrario, que como bien dice B., está muy desprestigiado en el dere-cho moderno más aún cuando, como en el caso, tal acción indemnizatoria se basaría no sólo en los arts.519 y sigs., sino también en el art. 934 del Código Civil, no encontrándose razón para castigar a quien pretende una solución me-nos perjudicial que la rescisión contractual, siempre y cuando se limite el resar-cimiento de los daños en función de la disminución del precio, pues lo que no puede admitirse es que el comprador se quede con la cosa y la totalidad del precio. (B., Tratado de Derecho Civil, Contratos tomo I , Editorial Perrot, 1979, 4ª edición actualizada en la que se modifica el criterio que había sosteni-do el autor en las ediciones anteriores).

Este criterio es el que mejor se acomoda a una interpretación sis-temática de las normas sobre reparación de daños.

Por su parte S.C. agrega que esta última solución ha sido adoptada por algunos fallos cuando se han ocasionado daños a la persona (cfr. citas jurisprudenciales en B.Z., Código Civil Comentado, to-mo 9 pág. 800).

Una posición más amplia aún ha sido receptada en la sentencia recurrida en la que se lee “Que atento a los expuestos fundamentos, corres-ponde acoger el reclamo, recalificando la presente acción como de cumpli-miento de contrato, con fundamento en lo expresado por el Dr. Borda, en la obra anteriormente citada, en página 182, parágrafo 244, “...nos inclinamos a pensar que la acción por cumplimiento de contrato es una consecuencia in-evitable del principio general según el cual el acreedor tiene siempre el dere-cho a reclamar del deudor el exacto cumplimiento de su obligación.”. La compraventa instrumentada en escritura pública, otorga el dominio del in-mueble de manera perfecta, y ello sella la suerte del cumplimiento en la en-trega de la cosa prometida. Este es el fundamento en el caso para la pre-tensión que ejercen los accionantes, en cuanto los gastos necesarios para reparar la cosa, resultan recayendo sobre el vendedor, que ha obrado de ma-la fe, con conocimiento de las fallas de la piscina, y ha comprometido la ne-cesaria reparación a fin de que el uso de la misma no quede definitivamente frustrado, en el marco del cumplimiento de las obligaciones contraídas que propone la demanda” (punto V segundo y teercer párrafo de fs.162).

La existencia de esta posición ha sido también destacada por esta Cámara en precedentes anteriores habiéndose sostenido que “no es pací-fica ni la...