Sentencia nº 22733 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 5 de Diciembre de 2007

• Ponente: ANGRIMAN, GAITAN, LAMBARDI DE LUCCHESI
• Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2007
• Emisor: Segunda Circunscripción

Expte: 22.733

Fojas: 601

En la Ciudad de San Rafael, Provincia de Mendoza, a los dÃas del mes de diciembre de dos mil siete, se reúne la Excma. Cámara Primera de Apela-ciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz, T. y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, compuesta por los señores Jueces doctores: N.L.D.L., R.A.A.Y.L.G., quienes trajeron a deliberación para resolver en definitiva la presente causa n122733/23685 Caratulada: "MOLINA GARAY DANILO C/ DPTO. G.. DE IRRIGACION P/ORDINARIO ", originaria del Tercer Juz-gado en lo Civil, Comercial y Minas de General Alvear de esta 2 Circuns-cripción Judicial, venida a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación de fs . 560 y del 566 a los términos del art 40 del C.P.C.contra la resolución de fs. 557/560. Llegados los principales a esta Cámara, a fs. 579 se ordena expresar agravios al apelante de fs. 560, lo que es cumplido a fs. 580/584. A fss 584 vuelta el Tribunal ordena traslado a la demandada la que contesta a fs. 586/592. A fs. 593 vuelta se ordena correr vista a FiscalÃa de Estado evacuando la misma la vista a fs. 598 con lo cual queda la causa en estado de fallo, practicándose a fs. 600 el correspondiente sorteo de votación; cuyo resultado es el siguiente doctores: R.A.A., L.G. y N.L. de L..-

De conformidad con lo que establece el art. 141 del Có-digo Procesal Civil, se plantean las siguientes cuestiones a resolver: 1ra.: ¿Es justa la sentencia?

2da.: ¿Costas y honorarios?

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. R.A. DIJO:

1. Los antecedentes y motivos del recurso:

   I.a) Los señores D.R.©n M. y M.R. de Molina entablan demanda por daños y perjuicios contra el Departamen-to General de Irrigación reclamando el pago de la suma de $ 253.121,85, con más lo que se determine en concepto de daño moral, todo ello de acuerdo con lo que en más o en menos corresponda según la prueba a rendirse en autos, y con más los intereses correspondientes .-

   Dicen ser poseedores de una fracción de terreno que detallan , constante de una superficie 8.787 m2, por compra efectuada a los señores F.D. de B. y L.D., mediante boleto de compraventa de cuyas cláusulas contractuales resulta que el Sr. M. se encuentra en posesión quieta , pública y pacÃfica del inmue-ble desde el año 1968.-

   Manifiestan , que el Sr. R.M. , quien era Ins-pector del Dpto. G.. de Irrigación del canal de riego que les correspondÃa (fallecido éste, continúa en ese cargo su hermano L.M. ) y que habÃa adquirido una fracción de terreno colindante , para apoderarse de parte del inmueble antes referido , destruyó un alambrado y alteró los lÃmites del inmueble , cortó una alameda existente en el lugar , y tapó una hijuela regadora ,quedando dicho inmueble privado del riego correspondiente.-

   Que en fecha 17-05-1989 inició por su parte , ante el D.G.I.- Subdelegación de Aguas del RÃo Atuel , el Expte. N° 21.845 , por el que comunicaba que desde agosto de 1987 estaba imposibilitado de regar su terreno que contaba con regadÃo por el canal Pueblo. Código Contable N° 3081, Padrón parcial N° 315. Que dicho expediente fue impulsado por los actores, y después de insistir reiteradamente, con fecha 04-05-1998 –es decir nueve años después - el D.G.I. resolvió desestimar lo solicitado.-

   Que a raÃz de dicha resolución, denunciaron el hecho a FiscalÃa de Estado, determinando ésta que la Subdelegación de Aguas del RÃo Atuel y la Inspección de Rama Pueblo están obligados a dotar a los denunciantes de su derecho de agua y eventualmente corregir cualquier acto u omisión administrativa .-

   Que durante los nueve años que duró la tramitación del expediente administrativo y aún en la actualidad la Subdelegación de Aguas del RÃo Atuel percibió de los accionantes los derechos de riego por un servicio no prestado. Que además de la falta de agua , Irrigación entregó las planillas que reducen la superficie de riego y los minutos del turno de agua.-

   Que por la falta de agua se han visto imposibilitados de efectuar plantaciones , fundamentalmente de flores , que por la proximidad con el cementerio les permitirÃa comerciarlas a un bajo costo . Además , se ha salinizado la tierra , lo que requiere que se la “ lave “ con una buena do-tación de agua .-

   Que en razón de la producción de que se han visto pri-vados, lo que representa , según el estudio económico – financiero que acompañan , una utilidad neta anual de $ 28.124,65, lo que significa en nueve años , el monto de $ 253.121,85 que se reclama en la demanda .-

   Que por otra parte , esta situación de incertidumbre ha tenido y tiene gravitación en el estado de ánimo de los actores, afectando negativamente sus sentimientos , por lo que también solicitan que se esta-blezca una condena en concepto de daño moral , cuya cuantÃa deja librada al arbitrio judicial.-

   I.b) El D.G.I. contesta la demanda oponiendo en primer lugar , “defensa de falta de acción , por falta de legitimación sustancial pasi-va “, pues como las Inspecciones de cauce - que tienen personalidad jurÃdi-ca – son las que mediante los Inspectores de cauce las que administran el agua de los canales e hijuelas , debió ser la Inspección del Canal Rama Pueblo del RÃo Atuel la demandada y no el Dpto. G.. de Irrigación , ya que la obligación de éste es dotar desde el RÃo Atuel al Canal Rama Pue-blo y la Inspección de dicho canal , al usuario en particular .-

   Que en segundo lugar, del mismo relato de los hechos efectuado por los actores , se desprende que quien ha imposibilitado la re-cepción del agua no ha sido el D.G.I. ni la Inspección del canal , sino una tercera persona que es el Sr. R.M. – hoy su sucesión-.

   1. , que la Inspección del Canal Rama Pueblo entregó siempre la dotación de agua al inmueble conforme al sistema de riego aprobado , y si los actores no tuvieron agua fue por su propia desi-dia , y/o en el peor de los casos , por el hecho de un tercero.-

   I.c) Sustanciada la causa , se dicta sentencia que, haciendo lugar a la “ defensa de falta de Acción por Falta de Legitimación Sustancial Pasiva “, rechaza la demanda incoada por los actores, imponién-doles las costas y procediendo a regular honorarios.-

   Como fundamento , luego de hacer referencia a la “ le-gitimación para obrar “, al régimen legal de aguas de la provincia que es-tablece la autonomÃa de las Inspecciones de Cauce creadas con persone-rÃa jurÃdica y a la circunstancia que en realidad se trata de una “ cuestión de ocupación y/o posesión de un inmueble por una persona que no serÃa el propietario, lo que deriva en un conflicto entre ambos “, sostiene que el “ Departamento General de Irrigación no es sujeto pasivo que debe res-ponder jurÃdicamente la obligación reclamada por los accionantes, razón por la cual corresponde que se haga lugar a la Falta de Acción por Falta de Legitimación Sustancial Pasiva ..., lo que deviene en el rechazo de la demanda interpuesta por los actores “.-

   I.d) La sentencia es apelada por los actores y por los doctores Félix H. Ayub y J.C.R. en su calidad de profesionales de la parte demandada.-

   Los actores expresan agravios mediante los cuales requieren la revocación del fallo recurrido , según los siguientes motivos:

   Como “ primer agravio “, manifiestan que el Juez aquo cita en su sentencia la Ley de Aguas N° 6405 de fecha agosto de 1996, de lo que surge que al tiempo del reclamo de los demandantes ( agosto de 1987 ), el único responsable era el D.G.I., ya que a esta última fecha , no existÃan como tales las Inspecciones de cauce.-

   Que además, ha omitido toda consideración sobre el dictamen de FiscalÃa de Estado que concluye en que la Subdelegación de Aguas del Atuel y la Inspección de Rama Pueblo están obligados a dotar a los denunciantes de su derecho de aguas ; de lo que resulta la legitimación activa de los actores para reclamar la dotación de agua y el turno y la legi-timación pasiva del D.G.I. obligado a producir esa dotación.-

   Que a fs. 77/71 (léase fs. 77/81 ) del Expte Administrativo N° 21845 /198771 –S-A-Letra M, el Superintendente del D.G.I : dicta la Reso-lución N° 132 mediante la cual encomienda a la Subdelegación de Aguas del RÃo Atuel la adopción inmediata de las acciones y medidas necesarias para el buen uso y aprovechamiento del recurso hÃdrico en conflicto , para la cual deberá realizar la normalización del punto de entrega y de captación del agua , inclusive restableciendo la servidumbre y obras necesarias que estime corresponder.-

   Que el Aquo no ha considerado prueba esencial incorporada a la causa como lo es el Acta Extraprotocolar de fecha 27-08-1999 que verifica que el D.G.I. “ construyó dos tomas de agua “, lo que sirve para acre-ditar que dicho Departamento no pudo cumplir con su obligación de entregar el turno de agua en la boca de la toma de la propiedad , por cuanto recién las tomas fueron construÃdas en el año 1999.-

   Que otra prueba esencial lo constituye el Acta Notarial del 14-09-2001, que constata que una máquina C. está abriendo una hijuela destinada a riego que no habÃa en el lugar; mientras que el testigo Gómez reconoció que ese trabajo fue realizado por el D.G.I. y en el mismo lugar en que estaba la hijuela regadora .-

   Que asÃ, los fundamentos del J. apelado ceden frente a tan contundente prueba que acredita fehacientemente la responsabilidad del D.G.I. y consecuentemente su legitimación sustancial pasiva .-

   Que por otra parte , debe considerarse que a la fecha en que se produjo el hecho que privó a los actores de la dotación de agua no existÃa la ley 6405, a lo que se le agrega que la Constitución de Mendoza mantiene el gobierno y administración de los rÃos bajo la dependencia del D.G.I. ( arts. 188 y 193 ), lo que ratifica la responsabilidad que su parte le atribuye a dicho organismo.-

   Como “segundo agravio “, los recurrentes se quejan porque el Juez aquo cita el Expte . Adm. N° 21.845 donde la conclusión es que la cuestión...