Sentencia nº 80171 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 28 de Febrero de 2011

• Ponente: ROMANO, NANCLARES, BÖHM
• Fecha de Resolución: 28 de Febrero de 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Expte: 80.171

Fojas: 3758

En Mendoza, a los veintiocho días del mes de febrero del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 80.171, caratulada: "C.E.M.P.P.S.A. c/PROVINCIA DE MENDOZA s/A.P.A." Y SUS ACUMULADAS 81381 Y 82.497.

Conforme lo decretado a fs. 3757 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES y tercero: DR. CARLOS BÖHM.

ANTECEDENTES

A fs. 26/70 el Dr. M.G.R. por el Consorcio de Empresas Men-docinas para Potrerillos S.A. (en adelante C.E.M.P.P.S.A.) dedujo acción Procesal Ad-ministrativa y solicitó la Nulidad del Decreto 745/04 el que rechazara el recurso inter-puesto contra la Resolución del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas N° 908/02 que le exigía la construcción de un terraplén al pie de la Presa Potrerillos, disponiéndose asimismo que -hasta tanto no se ejecute el trabajo- la cota del embalse no podía superar los 1350 metros sobre el nivel del mar. Requirió asimismo el pago de los gastos de obra y los daños y perjuicios.

A fs.122 se admitió la acción procesal administrativa.-

A fs. 285/309 la actora amplió la demanda cuestionando el Decreto 1762/04 que establecía como debía construirse el terraplén, dónde apoyarlo y la forma de aprobación y control de obra, también requirió los daños y perjuicios derivados de los mayores vo-lúmenes de obra, el Tribunal inició un nuevo expediente bajo el N° 81.381. A fs. 412/428 vuelve a ampliar la demanda respecto al informe presentado el día 02.11.2004 por el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia en los autos N° 125.892, caratulados: "P., R.M. c/ Provincia de Mendoza s/ Amparo" originarios del Vigésimo Tercer Juzgado Civil de Mendoza.

A fs. 568/590 se amplía nuevamente la demanda contra la Resolución Nº 103/05 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas que le impone una multa de $ 886.000 por no ejecutar la obra más $ 1.000 diarios mientras persistiera el incumplimiento. Plantea inconstitucionalidad del art.189 del Pliego de Bases y Condiciones y solicita se dicte una medida cautelar suspendiendo la ejecución de la multa.

A fs. 597/599 y vta. se resuelve, en la causa N° 81.381, su acumulación al expe-diente primigenio N° 80.171 así como admitir las ampliaciones de demanda incluyéndo-las como partes integrantes de la demanda.

Corridos los traslados, comparece a fs. 612/674 el Señor Asesor de Gobierno y contesta las demandas solicitando su rechazo con costas.

A partir de fs. 680 se incorpora, según lo ordenado en auto registrado en LA 200-204, el expte. N° 125.892, caratulado: "P., R.M. c/Provincia de Mendoza s/Amparo" originario del Vigésimo Tercer Juzgado Civil de Mendoza, el que se recibió en el Tribunal por una cuestión de competencia y se registró bajo el N° 82.497.

A fs. 2717/2754 obra la contestación de demanda del Señor Fiscal de Estado quien adopta similar actitud que el Gobierno de la Provincia y solicita el rechazo de las acciones deducidas, con costas.

Que ofrecida y rendida la prueba, se ponen los autos en la Oficina para alegar, agregándose a fs. 3622/3665 vta. el alegato de la parte actora, a fs. 3666/3695 el de la Provincia demandada, a fs. 3696/3697 vta. el del Departamento General de Irrigación y a fs. 3698/3739 vta., el de Fiscalía de Estado.

Se incorpora a fs. 3741/3743 y vta., el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien aconseja el rechazo de la acción interpuesta..

Integrada en debida forma la Sala, se llama al acuerdo para dictar sentencia a fs. 3756, detallándose a fs. 3757 el orden de estudio de la causa por parte de los Sres. Mi-nistros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes las acciones procesales interpues-tas?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

1. A fin de delimitar la cuestión que actualmente tenemos que decidir, resulta necesario hacer un breve y sintético resumen de la vinculación existente entre las partes, de las pretensiones inicialmente articuladas en cada demanda, como de las circunstan-cias sobrevinientes, a saber:

   La Provincia de Mendoza llamó a concurso público nacional e internacional para la elaboración de los proyectos complementarios, la construcción y la explotación energética y anexas del APROVECHAMIENTO INTEGRAL DEL RIO MENDOZA - PROYECTO POTRERILLOS, por el procedimiento de Concesión de Obra Pública con financiamiento parcialmente privado, previéndose el otorgamiento de concesiones del aprovechamiento hidroenergético que generare la obra. El proyecto oficial refería a una presa de 136 metros de altura sobre el nivel del lecho del Río Mendoza, pero se exigió que se diseñase y presupuestase una obra "Variante Obligatoria” (art.79 del Pliego de Bases y Condiciones), previendo también la posibilidad de ofertar Variantes Optativas (art. 80 del Pliego) con el fin de obtener soluciones que resultaran técnica y/o económi-camente más convenientes siempre que no se eliminara la regulación del río, todo a fin de viabilizar la ejecución del Proyecto Potrerillos.

   Las empresas J.C.C.C. S.A. e Industrias Metalúr-gicas Pescarmona S.A. conformaron una sociedad denominada CONSORCIO DE EM-PRESAS MENDOCINAS PARA POTRERILLOS S.A. (en adelante CEMPPSA), la que presentó una Variante Obligatoria Alternativa Principal, que fue considerada viable por la Provincia. Se suscribió así un Acuerdo, el que se aprobó por Ley 6560. Dada la complejidad de la temática como de los trabajos a realizar se separó el Acuerdo en dos períodos: Fase I y Fase II. En la primera debía desarrollarse una campaña de explora-ción y evaluación para luego realizar el proyecto definitivo de la obra, el que debía ser aprobado por la Provincia y luego en la segunda debía elaborarse el proyecto ejecutivo, la ingeniería de detalle y la construcción y explotación comercial hidroeléctrica de las centrales (ver Acuerdo incorporado como Anexo al Decreto 1942/97 y fs. 721/901 de la Carpeta N° 3- Anexo APA II).

   Superada la Fase I, el Gobierno aprobó el Proyecto Definitivo mediante Decreto 2137/98 y se dio inicio a la Fase II. Durante el desarrollo de ésta, CEMPPSA realizó perforaciones adicionales cuyo resultado generó dudas en la inspección de obra respecto a la seguridad de la obra, lo que determinó el dictado, con fecha 30.08.02 de la Resolu-ción N° 908/02 del Ministerio de Ambientes y Obras Públicas, en la que se instruyó a la inspección para que ordene a CEMPPSA que ejecute un terraplén compactado al pie de la presa, estableciendo que, hasta tanto no se ejecute dicha obra no podrá ser elevado el nivel del embalse más allá de la cota de 1.350 ms/nm., conforme informes agregados en expte. 88-C-2002-30091.

   El 06.09.02 se libró Orden de Servicio Nº 4141 por la cual la inspección de obra ordenó la ejecución de un terraplén compactado a pie de presa a fin de preservar las condiciones de seguridad establecidas en el proyecto definitivo con las características básicas que se señalan en la citada orden..

   El 19.09.2002 CEMPPSA planteó recurso de revocatoria contra la Resolución N° 908, el que se resuelve por Decreto 745 del 30.04.2004, rechazándose el mismo e instruyendo a la empresa para que presente cronograma de tareas, respetando el plazo de seis (6) meses. Asimismo se los instruye para que se respete la cota de embalse de 1.350 ms/nm.

   Contra este Decreto 745 se inició la acción procesal administrativa que tramita por expte. nº 80.171, la que se admitió formalmente por auto de fecha 03.02.2005. En esta acción se requirió la nulidad del acto administrativo como el pago de daños y per-juicios referidos al valor de las obras a ejecutar (estimativamente $ 1.500.000) y a los derivados de la pérdida de generación de energía, estimados en $ 6.500.000.

   Posteriormente, se dicta el Decreto 1762 del 06.09.2004, el que determina que el terraplén debe ser construido apoyado en su totalidad sobre el talud de aguas debajo de la presa y como parte integrante de la misma, tal como se desprende de la documenta-ción que respaldara la emisión del mismo y con las características ordenadas en la Orden de Servicio N° 4141 y Resolución 908-AOP-2002 .Esta decisión también es cuestionada por CEMPPSA dando origen al expte. n° 81.381 en el que se requiere nulidad del acto y el pago de los daños y perjuicios derivados de los mayores volúmenes de obra y se de-nuncia que la Provincia modificó la posición que asumiera al dictar el Decreto 745/2004, alterando las características del terraplén. Requiere también el dictado de una medida cautelar.

   En una acción de A. iniciada ante el Vigésimo Tercer Juzgado Civil de esta Circunscripción caratulada: "P., R.M.c/ Pcia. de Mendoza p/Amparo" el Minis-terio de Ambiente y Obras Públicas presenta un informe con fecha 02.11.2004, que CEMPPSA incluye como ampliación de demanda. Estas actuaciones, venidas vía cues-tión de competencia, se radicaron en esta sede acumulándose a las acciones procesales administrativas ya que en las mismas se había arribado a un convenio entre CEMPPSA y la Provincia para la ejecución del terraplén, habiéndose requerido judicialmente el cumplimiento del convenio, individualizándose como causa N° 82.497 (ver autos regis-trados en LA 198-205 y 200-204).-

   El 15.02.2005 el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas dicta la Resolución N° 103/05 por la que le impone una multa a CEMPPSA de $ 886.000 por no construir la obra, más $ 1.000 diarios mientras persista el incumplimiento, lo que da origen a una nueva ampliación de demanda.

   El 03.03.2005 CEMPPSA suscribe un Acuerdo con la Provincia por el que se aviene a construir el terraplén pero sin renunciar a las acciones administrativas y...