Sentencia nº 31289 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 5 de Noviembre de 2008

• Ponente: GARRIGOS, MASTRACUSA, STAIB
• Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 31.289

Fojas: 335

En Mendoza a los cinco días del mes de noviembre del año dos mil ocho, los señores Jueces de la Excma.Tercera Cámara en lo Civil, Comer-cial, M., de Paz y T., trajeron a deliberar en definitiva los autos Nº 113.525/31289, caratulados: "G.G.R. c/NUEVAG.-NERACIÓNS.A. y OTS. p/D.P", originarios del Décimo Tercer Juzgado en lo Comercial y Minas venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 280 por la parte actora contra la sentencia de fs.266/270.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó exprese agravios el apelante, (art.136 del C.P.C.), lo que se llevó a cabo a fs.302/306, recibiendo contestación a fs.310/316, quedando los autos en estado de dictar sentencia a fs.333.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. G., MASTRASCUSA y STAIB.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts.160 de la Constitu-ción provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a re-solver:

PRIMERA CUESTION:

Es nula la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTION:

Caso de no serlo es justa?

TERCERA CUESTION:

C..-

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. GARRIGOS DIJO:

La sentencia de fs. 266/270 ha sido apelada por el actor a fs. 280, quien a fs. 302/306 expresa los agravios que le ocasiona el decisorio impugna-do el que pide sea revocado.

En primer lugar solicita se declare la nulidad de la sentencia por cuanto –aduce-, el Sr. Juez a quo ha decidido fuera de los argumentos de las partes para la traba de la litis y de la totalidad de las pruebas aportadas, de las que tampoco surge que el ciclista circulara al frente del colectivo y que llegó a encontrarse con la masa del rodado mayor.

Posteriormente atribuye al J. error en la interpretación de la mecánica del accidente, los que resume.

Sostiene que el contacto entre el ómnibus y la bicicleta quedó acreditado. Señala que la bicicleta fue tocada por el ómnibus y luego el mismo fue a dar contra un árbol.

Arguye que el a quo interpreta incorrectamente el acta que obra a fs. 01/02 (y croquis de fs. 3); así como el informe pericial criminalistico de fs. 30/31, de la causa penal 174559, que ha tenido a la vista, y compulsado, con-cluyendo que no existen indicios que determinen que se haya producido, entre el transporte colectivo, y el biciclo contacto alguno; verificándose que el colecti-vo, fue a dar contra un árbol que se encontraba al borde la banquina, luego de realizar una maniobra de frenado de 8 metros y que no se verifica signo alguno del biciclo de haber sido embestido por el tansporte colectivo.

Expone que de acuerdo al croquis de fs. 2 y al elaborado por la Policía Científica, el conductor de la bicicleta aparece en al banquina así como también la bicicleta, por lo que es evidente que la colisión se produjo en la ban-quina, que el chofer del colectivo ve al ciclista, aplica los frenos, pierde el do-minio, toca la bicicleta y luego va a dar contra el árbol (como solo la toca es que no hay indicios en la bicicleta).

Y ello es así porque como resulta del informe de la Policía cientí-fica “los mismos se han enmarcado por el contacto contra el árbol.

Expresa que el a quo omite considerar fs. 304 v.

Agrega que tampoco ha considerado el a quo el reconocimiento expreso de la contraria de haber contactado al ciclista. En el alegato la contra-parte a fs. 256 vta., dice “logrando así contactar al imprudente ciclista…”, sien-do evidente que contactar está usado como “tocar” (no visualizar) diverso de embestir, admitiendo que logró contactarlo. De este modo es claro que la contraria admite en su alegato haber contactado al ciclista.

Expone que tampoco el J. analiza la pericia mecánica de fs. 254 v. y omite toda consideración al testimonio de C.R.M. quien dejó en claro que venía en el colectivo y que “los pasajeros éramos po-cos, le dijimos al chofer que vaya despacio, que qué apuro tenía; y no nos hizo caso” (respuesta primera sustitución); que movieron al ciclista y que él dijo que no lo movieran; que le dijo al chofer porqué sacaron la bicicleta debajo del co-lectivo que no tendría que haber hecho eso y que no le contestó nada (res-puesta primera sustitución). Señaló en al respuesta a la primera repregunta que “el micro impactó primero a G. y se llevó la bicicleta, lo despidió a me-tros; no alcanza a frenar, y por no llevarse por delante a G. impacta co-ntra el árbol, directamente no pudo dominar el micro”.

Esta declaración –aduce- corrobora que el ómnibus toca la bici-cleta.

Objeta la presunción del a quo de que la lluvia fue el elemento determinante de la caída del actor, por subjetiva y antojadiza, no resultando de los argumentos de las partes, ni de ninguna de las pruebas ofrecidas o produ-cidas en el proceso.

Por último sostiene que el sistema de causalidad adecuada no requiere proximidad temporal o espacial entre la causa y el efecto.

La actora impugna de nulo el fallo por cuanto entiende que en el mismo el J. a quo se ha apartado de los hechos invocados por las partes y de la prueba producida.

La discrepancia del actor en relación a la evaluación de los hechos y de las pruebas no constituyen vicios formales –que son los que auto-rizan el pedido de nulidad, sino errores “in iudicando” que pueden ser revisados por el estudio del recurso de apelación interpuesto.

En estos casos este Tribunal ha sentado que no corresponde de-clarar la invalidez del fallo –v. L.S. 64 fs. 46, L.S. 94 fs. 200, L.S. 97 fs. 94 entre otros.

Voto esta cuestión por la negativa.

Sobre la misma cuestión, por sus fundamentos los Dres. Mas-trascusa y S., adhieren al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR.GARRIGOS DIJO:

Los argumentos expuestos por la actora en su memorial recursivo no alcanzan para conmover la sentencia de primera instancia.

En relación al tema en estudio –daños producidos por la interven-ción de dos rodados, en el caso un ómnibus y una bicicleta, este Tribunal ha emitido opinión en varios antecedentes –v. L.S. 103 fs. 199, L.S. 115 fs. 181.

Y así en relación a la intervención de la bicicleta en uno de estos hechos siguiendo la opinión del Dr. P. en un interesante trabajo (Coli-siones entre automotor y ciclista publicado en Revista de Derecho de Daños. 2 .R.-C.E.. p. 109), señala que "lo que define el riesgo de los vehículos es su circulación, con su peligro de ingobernabilidad, de posibilidad de escapar al control y falta de respuesta dócil al dominio del hombre, y no que tengan motor; hay cosas como las bicicletas, los patines, la patineta, los esquí-es, etcétera, que carecen de motor pero que imprimen al desplazamiento una dinámica que repotencia el peligro para los demás".

Es evidente que en los vehículos a motor podrá existir una repotenciación mayor del peligro, pero -coincido con el autor- no se trata de saber que es más peligroso, sino cuándo un daño deriva del riesgo.

Nadie duda que en un accidente de una bicicleta con un automotor puede el ciclista sufrir en ese mismo hecho, graves daños en su persona, pero ésa es una cuestión distinta de cuál es el origen o causa del daño.

Es mi convicción que, según el caso, el automotor o la bicicleta como cosas, son susceptibles de ocasionar daño al escapar del control de quien los dirige.

De allí la necesidad de determinar en el caso ocurrente, la condición o condiciones determinantes del resultado. El art. 906 del C.C. recepta la teoría de la causalidad adecuada, adscribiéndose a las teorías individualizadoras. Causa, no es ya la suma de todas las condiciones del resultado, dice la doctrina sino sólo aquella única, determinada que tenga "aptitud genética para determinarlo".

P. señala que los requisitos que deben estar presentes para que se configure la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, son los si-guientes: a) intervención activa de una cosa; b) daño sufrido por la víctima; c) que el daño se haya producido por el riesgo o...