Sentencia nº 98321 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 22 de Diciembre de 2010

• Ponente: NANCLARES, ROMANO
• Fecha de Resolución: 22 de Diciembre de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Expte: 98.321

Fojas: 108

En Mendoza, a veintidós días del mes de diciembre de dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 98.321/98.335, caratulada: “MONTAÑA D.Y. Y OT. EN J° 127.947/41.510 MONTAÑA DA-NIELA Y OT. C/ HOSPITAL LAGOMAGGIORE P/ D. Y P. S/ INC.”

De conformidad con lo decretado a fs. 107 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de los Señores Ministros del Tribunal: prime-ro: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO.-

ANTECEDENTES

A fs. 13/27 vta. el Dr. O.A. LUI por la actora articula recurso de inconstitucionalidad contra la resolución de fs. 440/444 dictada por la Primera Cá-mara de Apelaciones en los autos N° 127.947/41.510, “M.D.Y. y Ots. c/ H.L. p/ D. y P.”

A fs. 38 se admite formalmente el recursos de inconstitucionalidad y se ordena correr traslado.

A fs. 48/67 el Dr. G.M. por el HOPITAL LUIS LAGO-MAGGIORE articula recurso de inconstitucionalidad contra la misma resolución el que también es admitido formalmente y se ordena la acumulación.

A fs. 78/84 obra la contestación del Hospital demandado y a fs. 85/88 vta. la de la actora, ambos piden el rechazo de los respectivos recursos con costas.

A fs. 101/103 vta. obra el dictamen del Procurador quien por las razones que expone aconseja rechazar ambos recursos.

A fs. 106 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 107 se deja constancia del orden de estudio de la causa.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de inconstitucionali-dad interpuestos?.-

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I.P.F..

Constituyen hechos relevantes para la resolución de la causa los siguientes:

1. A fs. 15/24 y 29/30 el Dr. OSCAR ALFREDO LUI por los SRES. DANIE-LA Y.M., A.M. y MARÍA ELENA VAR-GAS, conforme ratificación inician formal DEMANDA POR INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS en contra del HOSPITAL LAGOMAGGIORE por la suma total de PESOS CIENTO SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA ($ 175.760) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más intereses y costos del proceso, como consecuencia de la falta de prestación debida del servicio mé-dico a su cargo que motivó la muerte del bebé que dio a luz el día 31-10-05 la menor D.M. en el referido nosocomio. Plantean la inconstitucionalidad de la Ley 7198.

2. A fs. 107/115 el hospital demandado a través de apoderado, el Dr. A.C.D. contesta demanda solicitando su rechazo por haber constituido el hecho dañoso un riesgo propio de la naturaleza y de la gestación, no existiendo nexo de causa-lidad con los cuidados médicos brindados a la menor. En subsidio impugna los rubros y montos reclamados.

3. A fs. 117/119 Fiscalía de Estado solicita el rechazo de la demanda por los motivos que expone.

4. A fs. 357/366 la Sra. Juez del Vigésimo Tercer Juzgado Civil admitió la de-manda y condenó al HOSPITAL LAGOMAGGIORE a pagar a los actores – madre y abuelos – la suma de $ 153.000 y $ 80.000 respectivamente, por la muerte de una hija concebida y por nacer, atribuida por el fallo a falta de control y asistencia médica ade-cuada o debida tanto a la actora como a su hija fallecida en su vientre, mientras se en-contraba internada en el Hospital demandado. Que básicamente la sentencia señaló que lo relevante para decidir el litigio era establecer la causa de la muerte del feto de 8 meses de gestación (fs. 359), señalando que si bien de acuerdo al perito, el hecho se produjo por un accidente o emergencia obstétrica, no previsible y difícilmente diagnosticable con anterioridad a su acaecimiento, no podía dejar de advertirse que existió un inade-cuado control médico (fs. 359 vta.), particularmente en cuanto atañe a los latidos cardía-cos fetales, durante al menos 6 horas; concluyó que había relación causal adecuada entre el óbito fetal y el incumplimiento de la prestación debida.

   Dijo asimismo que el factor de atribución de responsabilidad del Hospital lo constituye el riesgo de la prestación del servicio o actividad y que debía descartarse el caso fortuito pues la actora ingresó al nosocomio con un cuadro que requería un segui-miento exhaustivo.

5. La sentencia es apelada por el actor a fs. 374, el hospital demandado a fs. 376 y Fiscalía de Estado a fs. 378.-

6. A fs. 440/444 la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil hizo lugar parcialmente a los recursos de la demandada y en consecuencia condenó al Hospital al pago por “pérdida de chance” de $ 20.000 para D.Y.M. y $ 10.000 en conjunto para los Sres. A.M. y M.E.V. con más intereses; impuso las costas de primera instancia a cargo de la demandada y las de alzada por su orden.

   Razonó el tribunal:

   - Que la actora ingresó al Hospital por derivación de un centro de salud con dia-gnóstico presuntivo de “amenaza de parto pre-término”, es decir prematuro, con 8 meses de gestación el día 28-10-05; ese cuadro fue corregido o controlado mediante tratamien-to inhibidor de la actividad uterina y para acelerar la maduración pulmonar (ver dicta-men del Cuerpo Médico Forense en AEV); se le indica medicación de rutina, y ecogra-fía quedando en reposo absoluto; no figuran en historia clínica controles médicos desde el sábado 29-10-05 a las 9,40 hs. hasta el lunes 31-10-05 a las 5,20 hs. en que se realiza un control que no detecta latidos cardíacos fetales (LCF); a continuación de esa evalua-ción, ya en sala de partos se continúa con evolución espontánea de trabajo de parto has-ta el alumbramiento de un feto femenino muerto; la causa según pericia y Cuerpo Médi-co Forense es un importante hematoma retroplacentario que podría deberse a un des-prendimiento prematuro de la placenta normo inserta; El cuerpo Médico Forense dijo que ese desprendimiento placentario “podría” deberse a una hiperdinamia, productora de sufrimiento fetal agudo; por su parte la pericia y la sentencia con apoyo en la historia clínica dice que no hubo hiper dinamia (aumento de la actividad contráctil por encima de pautas normales, aunque esto debe entenderse así mientras estuvo en observación); el óbito se habría producido varias horas antes del parto (desde 6 a 24) en momentos en que la actora se encontraba en el sector de internación, sin control médico ni aviso de alguna novedad a sala de partos (AEV) como antes estaba médicamente indicado; la pericia por su parte sostuvo que el desprendimiento placentario constituye un accidente obstétrico no diagnosticable y sólo verificable con la autopsia.

   - Que los agravios contra la sentencia son difíciles de transcribir, por lo que haré referencia a ellos como a la respuesta de la actora en el desarrollo de la presente resolu-ción.

   - La pericia ha indicado la ausencia de control médico durante 36 o más horas, tiempo en el que se produjo el desenlace -muerte del feto-, por lo que habría que empe-zar por poner en tela de juicio si habida cuenta la insuficiencia de control – la niña llevó varias horas fallecida en el vientre de su madre – puede admitirse que estuvimos en pre-sencia de un accidente o emergencia obstétrica en el sentido de si el desprendimiento placentario fue súbito o constituyó un proceso con un comienzo y un final aunque sea breve; cómo saberlo si la paciente estuvo 36 horas sin atención médica?

   - Sintetizo, si la atención fue excesivamente discontinua o espaciada, pues no se controlaron los movimientos fetales ni se auscultó el latido del feto (CSV control signos vitales c/6 hs.), debiera concluirse que la obligación de seguimiento fue incumplida en los términos del artículo 512 del Código Civil, en cuanto a las circunstancias de “tiem-po”, que la obligación exigía, pues para eso se interna la paciente y ese seguimiento es-taba además indicado.

   - No obstante debe quedar claro que el accidente o emergencia obstétrica, como tal, existió pues así lo destacan los estudios médicos (todos ellos) con base en el informe de autopsia que obra a fs. 14.

   - Pero que haya culpa por desatención no importa sin más admitir que exista relación causal o conexión adecuada entre aquella omisión de control, que debió ser más frecuente, y el resultado dañoso acaecido, esto es la muerte del feto en forma más o me-nos rápida; desde ya que el resultado muerte no puede ser atribuido a la omisión médica; el servicio no mató al feto sino una complicación del embarazo que se ha denominado hematoma retro placentario provocado por el desprendimiento prematuro de la placenta; ésta es la causa del óbito, que el servicio no colocó; simplemente se produjo y desde esta óptica comparto con la demandada apelante que el riesgo que apareja una complicación es propio del estado de salud del paciente, no del servicio (fs. 399 vta.), salvo que la complicación obedezca a la omisión médica; en todo caso, esa relación de causa - efecto debe ser probada (volveré sobre esto), con mayor o menor flexibilidad según el caso, sea que a la actuación médica u omisión, se le atribuya todo el daño –la muerte– o una parte del daño –pérdida de chance de vivir.

   - De lo que se trata cuando se acciona por mala praxis es de acreditar que el daño final fue producido, agravado o co-producido por la actuación u omisión del servi-cio médico, y la medida de ese daño, que no siempre es todo el daño; nos dice muy poco afirmar que la paciente estaba internada en buen estado y que luego de una deficiente atención horaria, que a priori incluso no parecía necesario que fuese de mayor enverga-dura según el perito, se produce un desenlace rápido que culmina con una muerte fetal por hematoma retro placentario.

   - En la audiencia de explicaciones del perito, se le preguntó si se le hizo control de vitalidad al feto y la respuesta fue que enfermería no lo hace; agregamos que tampoco lo hizo un...