Auto nº 24321 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 20 de Septiembre de 2010

• Ponente: LAMBARDI DE LUCCHESI, ANGRIMAN
• Fecha de Resolución: 20 de Septiembre de 2010
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 24.321

Fojas: 109

SAN RAFAEL, 20 de septiembre de 2.010.

Y V I S T O S:

Estos autos Nº 24.321/118.763, caratulados: “B.M. EN REPRESENTACION DE SUS NIETOS MENORES G.Y.B.Y.M.J.B. C/ DCCION. G.. DE ESCUELAS DE LA PROV. DE MENDOZA P/ ORDINARIO”, originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Segunda Circunscripción Judicial; llamados para resolver a fs. 106 y

C O N S I D E R A N D O:

Antecedentes

En la presente causa, el Sr. M.B., en representación de sus nietos menores G.Y.B. y M.J.B., inició demanda ordinaria de daños y perjuicios en contra de la Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza y/o contra quien resulte civilmente responsable, por la suma de $ 434.490.

El reclamo se basa en el accidente que diera origen a la muerte de la madre de los menores y que aconteció, según relata el actor, en el predio donde se ubica la Escuela Vieja M.G., que dentro de la propiedad existe una vivienda que es ocupada por R.A.L. y su grupo familiar desde hace dieciséis años aproximadamente, cumpliendo tareas de cuidadores del predio. Que la entrada se encuentra sobre calle B.I., careciendo de cierre perimetral o alambrado en toda su extensión, a excepción de uno de los costados.

Agrega que la responsabilidad de la demandada surge de dos hechos incontrastables: 1°) que el predio donde ocurrió el hecho no se encuentra cerrado en su perímetro, permitiendo el libre acceso de personas y/o animales; y 2°) que las instalaciones eléctricas que provocaron la tragedia tenían un marcado deterioro, precariedad y falta de medidas de seguridad en todas sus derivaciones que posee el inmueble. En el punto F (fs. 14 y vta.), pide el actor que se oficie a EDEMSA a fin de que informe a nombre de quién se encontraba registrado el medidor N° 1830825 para fecha 29/01/2007, a quién corresponde el NIC N° 2040579, domicilio donde se encontraba instalado el referido medidor para fecha 29/01/2007 y quién era su titular para dicha fecha.

2. A fs. 48/50 contesta demanda la D.G.E. y opone en primer lugar defensa de falta de legitimación sustancial pasiva. Refiere que no es la propietaria ni usufructuaria del predio donde sucedieron los hechos por lo cual la demanda debió entablarse contra el titular del mismo.

3. Por su parte, el Sr. Fiscal de Estado adhiere a la prueba ofrecida por la demandada y pide el rechazo de la demanda, a lo que el Juzgado decreta a fs. 60, tener por presentado, identificado y domiciliado, asimismo la adhesión y autonomía respecto de la prueba para su oportunidad.

4. A fs. 61 el actor, a través de su representante pide apertura de la causa a prueba. El Tribunal a fs. 62 ordenó correr previamente una vista a la Sra. Asesora de Menores e Incapaces.

5. La Asesora plantea incidente de nulidad contra el decreto de fs. 60 y todas las actuaciones que son su consecuencia hasta la providencia de fs. 60 inclusive (en realidad en el petitorio pide la nulidad del decreto de fs. 30) por cuanto refiere que en el inicio de la causa se omitió dar la participación legal que le corresponde, afectando gravemente los intereses de los menores, quienes se vieron privados de contar con representación promiscua de esa Asesoría. Que la misma se vio impedida de solicitar medidas previas y modificar o ampliar la demanda antes de ordenarse el traslado a la contraria. Funda la nulidad en los arts. 17, 20, 163,171 del C.P.C. y arts. 59, 493 y 494 del C.C.. Pide la representante del Ministerio Pupilar que, una vez acogida la nulidad, se admita como medida previa oficio a la Dirección Provincial de Catastro a fin de que informe a quién pertenece el predio ubicado en la zona norte de calles B.I. y M. (La Llave) M 17-07-01-0039 Lote 6 y M 17-07-01-0054 lote 1.

6. Del incidente de nulidad interpuesto se corrió traslado a la parte actora, quien se allana (ver fs. 68) y a Fiscalía de Estado quien manifiesta que estará a las resultas de lo que se dicte en relación al mismo (ver fs. 71).

7. Mediante auto de fs. 74 y vta., el Sr. Juez a quo rechazó el incidente incoado expresando que, al no estar cerrado el plazo de apertura a prueba, la representante del Ministerio Pupilar no se ve imposibilitada de ofrecer prueba en defensa de los menores.

   2. El recurso:

1. A fs. 77 interpuso recurso la Sra. Asesora quien al fundamentarlo dice que el Sr. Juez a quo ha rechazado el planteo sólo porque no se dan los presupuestos del art. 94 del C.P.C., pasando por alto que también existía un planteo de nulidad sustancial conforme a la normativa citada del C.C., no ha considerado de manera alguna el interés superior del niño (art. 3 C.D.N) y ha afectado definitivamente el derecho de defensa de los niños a quienes representa. Agrega que su parte no se agravia por no poder ofrecer prueba en defensa de los menores, argumento central del razonamiento del auto recurrido, sino porque la falta de su intervención oportuna le impidió poder ampliar la demanda, citando a integrar la litis a la Provincia de Mendoza o en su defecto a quien resultara titular del predio donde se ubica la escuela en la cual se produce el accidente. Dice que, de haber actuado al inicio de la causa podría haberse solicitado –previo a correr traslado de la demanda– una medida previa a fin de corroborar el titular del inmueble. Que la intervención a su parte recién se da en la etapa de apertura a prueba cuando la litis quedó definitivamente trabada con la única demandada que es la D.G.E. la que, si bien es un ente autárquico, carece de patrimonio para responder en caso de una eventual sentencia condenatoria. Finalmente dice...