Sentencia nº 34127 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 25 de Marzo de 2010

• Ponente: GIANELLA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 25 de Marzo de 2010
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 597

En la ciudad de Mendoza, a los veinticinco días de marzo de dos mil diez se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comer-cial, M., de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma D.. H.C.G. y G.D.M., encontrándose vacante el restante cargo de Ministro y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 383.199/34.127, caratulados: "8 DRAGONS MENDOZA S.A. C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ REPETICION DE PAGO P/ ORDINARIO” originaria del Segundo TribunalTributario, de Mendoza, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 550, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008, obrante a fs. 533/549, la que decidió: rechazar la demanda ordinaria in-coada por 8 Dragons, imponer las costas a la parte actora y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 588, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. G., M. y V. de R..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GIANELLA DIJO:

1. En contra de la sentencia obrante a fs. 533/549, emanada de la sra. Juez del Segun-do Tribunal Tributario de Mendoza, apeló la parte actora según su escrito agre-gado a fs. 550.

   La magistrado decidió rechazar la demanda incoada por 8 DRAGONS MEN-DOZA S.A. contra GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, impuso las costas a la parte actora y reguló los honorarios de los profesionales actuantes.

2. Se inició la causa con la demanda ordinaria posterior a los autos N° 348.121, “D. G. R. c/ 8 Dragons Mendoza S.A. p/ apremio” interpuesta por la ejecutada, por me-dio de apoderado, contra la Provincia de Mendoza, cuyo objeto es la restitución de la totalidad de los montos abonados en aquel proceso por ejecución fiscal, es decir la suma de $ 201.310,26, con más los intereses legales correspondientes desde la fecha de pago y hasta su efectiva restitución, sin perjuicio del reclamo de daños y perjuicios que el pro-ceso ejecutivo le ocasionó a la demandante cuya reserva formula.

   Pidió la demandante la citación coactiva de litis a P.C.S.A.C.I., con fundamento en que existe solidaridad en cuanto al impuesto de sellos reclamado por la D.G.R. y la obligación de pago es de ambas partes, a lo que el tribunal de grado ac-cedió, de acuerdo con los fundamentos que se leen en el auto de fs. 426. La cita-da no compareció.

   Según los antecedentes que relató en el escrito de demanda, la empresa 8 Dra-gons Mendoza S.A. el 5 de octubre de 1999 suscribió un contrato de concesión con P.-REZC.S.A.C.I. a los efectos de utilizar un local comercial para la instalación de la actividad deportiva consistente en práctica de Bowling en el que se fijó un canon mensual de $10.000,00, como mínimo, representando el piso del 10 % de la recaudación neta del comercio.

   Señaló que el contrato fue llevado ante la D.G. R. de la Provincia de Mendoza a los efectos de que dicho organismo determinase el monto correspondiente de impuesto de sellos que debía abonarse por el mismo, organismo que conforme a los arts. 28 y 35 del Código Fiscal, determinó los montos que la empresa debía abonar, dejando aclarado que su representada no intervino en absoluto en la indicada fijación del monto del im-puesto.

   Continuó explicando que el 6 de octubre de 1999, un día después de la sus-cripción del contrato determinó la DGR el tributo en la suma de $33.000,00, monto que fue cancelado mediante plan de pagos N° 99000011800.

   De tal manera, dijo, su parte entendió que el impuesto había sido pagado y su situación consolidada, despreocupándose del tema y amparada en la seguridad jurídica e irrevocabilidad per se del acto administrativo, además de considerar que el monto del tributo era el que realmente correspondía, ya que lo fijó el organismo y esta parte no intervino en forma alguna en la determinación.

   Puso de resalto que la base imponible del impuesto de sellos no cambió, y si bien se dispone en la última parte del art. 37 del CF que “...la determinación sobre base cierta o presunta no será considerada definitiva, subsistiendo la responsabilidad del contribu-yente o responsable por las diferencias en más que pudieran corresponder, derivadas de una posterior determinación sobre base cierta, cuando las mismas surjan de elementos y/o pruebas no suministradas oportunamente por el contribuyente o responsable”, no es del caso, ya que lo único que debió mostrar el contribuyente era el contrato y la reparti-ción no solicitó ninguna otra documentación o prueba al respecto.

   Insistió en que el acto administrativo de determinación tributaria fue dictado con la imposición del sello y determinación del monto, notificado al contribuyente y cum-plida la obligación por éste mediante boleta de pago. De tal manera, ese acto resulta estable y no puede ser modificado unilateralmente por la repartición pública a menos que sea en favor del administrado o éste preste su consentimiento, pues de otro modo la única forma de modificar el acto es mediante la acción de lesividad.

   Añadió que no obstante ello, la D.G.R. casi dos años después, en agosto de 2.001, modificó su criterio, tras una inspección –en virtud de las actuaciones N° 15011-D-00- solicitó el contrato y decidió que la determinación tributaria era errónea, producto de un error de la propia D.G.R., por lo que el impuesto de sellos había sido insuficien-te.

   Expresó que la omisión de pago que se le atribuyó, conforme a la nueva liqui-dación del impuesto, ascendía a la suma de $25.791 y que la fecha de exigibilidad de la misma no resultó ser la correspondiente al cambio de criterio, que a todo evento, de ser jurídicamente posible (lo que no lo es) sería razonable; no obstante, la DGR llevó la fecha de imposición a enero de 1.999, cuando el contrato no existía.

   También fundó su pretensión en que además de lo dicho, se le impusieron inter-eses desde dicha fecha (enero de 1.999) por $ 38.299,64, lo que considera ilógico, irra-zonable e ilegal, y una multa por omisión de pago en término, la que si hubiere corres-pondido no era por responsabilidad de la contribuyente, por $12.508,64.

   Resaltó que tras iniciar las vías recursivas correspondientes contra dichas ac-tuaciones, tuvieron un efecto inesperado, dado que los dictámenes jurídicos le resul-taban favorables, aunque los dictámenes contables fueron contrarios y confirmaron siempre las actuaciones de D.G.R..

   Prosiguió su relato señalando que la D.G.R. con fecha 17 de noviembre de 2003, notificó Boleta de Deuda por la suma de $114.451,39, contra la que inició la vía administrativa, sin que la misma tuviera acogida, desarrollándose lentamente, con dic-támenes jurídicos favorables, aunque no así los contables.

   Hizo ver que ante una circunstancia similar se encontró la firma G., la que mantiene pendiente una vía administrativa a la altura del Poder Ejecutivo provin-cial y cuya resolución oportunamente, en caso de serle denegada, implicará la apertura de la Acción Procesal Administrativa correspondiente ante la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza y que ella se trata de la misma situación fáctica.

   Avanzó en su relato diciendo que la D.G.R. inició el apremio con todo éxito y el juez rechazó las defensas, y que planteó en sede administrativa, al igual que en sede judicial, la inconstitucionalidad de la aplicación del tributo, no del tributo en sí mismo, dado que el ordenamiento jurídico debe ser respetado no sólo cuando se crea el tributo, sino también al momento de aplicarse el mismo, lo cual ocurre en una de las etapas de aplicación, cuando se procede a determinar el monto imponible, motivo por el cual un tributo inicialmente legal se puede convertir en inconstitucional por la forma de aplica-ción.

   Aseveró que la D.G.R. contraviene el principio de retroactividad de las leyes y el de razonabilidad, efectuando una aplicación retroactiva del impuesto de sellos, en razón que si hubiere un error en el cálculo del impuesto, la torpeza le es imputable pura y exclusivamente a la D.G.R., la que ha omitido cualquier consideración de lo que debe entenderse por pago cancelatorio ya que la única posibilidad de revisión del impuesto está dado por el art. 35 del Código Fiscal y siempre que se den los presupuestos de la norma (cuando la diferencia surja de elementos y/o pruebas no suministradas oportuna-mente por el contribuyente o responsable) y que como la base imponible surge del mis-mo contrato, la posibilidad de revisión para el organismo recaudador es improcedente.-

   Añadió que la D.G.R. impuso una actitud absolutamente contraria a lo esta-blecido en el ordenamiento jurídico vigente, tras una interpretación arbitraria del art. 224 del Código Fiscal por la que modificó la determinación del impuesto ya efectuada y abonada, resultando contrario a la seguridad jurídica y a los principios legales, máxime cuando no han variado las circunstancias fácticas.

   Manifestó que el análisis de la nueva determinación tributaria implica la exis-tencia de un error manifiesto en el entendimiento por parte del Fisco del art. 224 del C.F., ya que incluye como monto imponible del contrato a las expensas, fondo de promo-ción, etc.-

   En este sentido, explicó que la materia imponible es la circulación de la riqueza o el traslado económico que obviamente existe en el canon de concesión, no así las ex-pensas ni el fondo de promoción, gastos que no configuran traslado de riquezas.-

   Puso de relieve que el criterio que defiende fue sustentado por los asesores letra-dos de D.G.R. en el expediente administrativo N° 15.201-D-00.

   Expresó que de existir alguna diferencia, porque la D.G.R. se equivocó, co-rrespondería incorporar el importe luego de la nueva determinación y no antes, reite-rando que la determinación se computó desde enero de 1999, diez meses antes de que fuese suscripto el contrato, es decir antes de generarse la situación tributaria.

   Expresó que la demandada incurrió en...