Sentencia nº 41385 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 21 de Septiembre de 2010

• Ponente: LEIVA, VIOTTI, SERRA QUIROGA
• Fecha de Resolución: 21 de Septiembre de 2010
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 1243

En la Ciudad de Mendoza a veintiún días del mes de setiembre del año dos mil diez, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, D.. A.M.V., C.F.L. y J.S.Q. trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 41.385/165.474 caratulados “GÜIZZO, DANIEL A. Y OT. P/SU HIJO MEN. G.G.C. DR. HUMBERTO NOTTI P/DAÑOS Y PERJUICIOS”, originarios del Décimo Octavo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud de los recursos de apelación planteados a fojas 995, 997 y 1.006 en contra de la sentencia de fojas 980/993.

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

1. CUESTIÓN: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2. CUESTIÓN: COSTAS.

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. L., V. y S.Q..

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. C.F.L. DIJO:

1. Que a fojas 997 la Dra. A.A., por el Hospital H.N., plantea recurso de apelación en contra de la sentencia de fojas 980/993, que admite parcialmente la demanda promovida por los actores en representación de su hijo menor G.G., por la suma de $ 470.000 con más los intereses legales y costas del proceso.

   En oportunidad de expresar agravios, a fojas 1.177/1.182 se queja de que la juez a quo haya considerado que su parte, al tanto de los problemas respiratorios del niño y de su condición de desnutrido grave, debió suspender la premedicación anestésica y de esa forma evitar mayores riesgos o utilizar otra droga en caso de ser posible; alega, en este agravio, que no existía otra opción más que proceder a la operación en forma urgente, ya que tenía riesgo de vida lo que no fue evaluado por la sentenciante; que la conducta de premedicar al menor surge tras evaluar la relación riesgo – beneficio y se tiene presente que no obstante el riesgo por tratarse de un paciente ASA IV, era necesario realizarla; sostiene que el menor no era un niño de caracteres normales, pues su estado general era muy malo, que tenía agneas obstructivas habituales desde su nacimiento, que ingresa cianótico, que sufría de microcefalia y que se encontraba en el grado máximo de desnutrición, con problemas cardíacos. Entiende el apelante que no había motivo para suspender la premedicación, y que el problema surge casi tres horas y media después de que se le administró la droga, al detectarse depresión respiratoria, iniciándose la reanimación cardiopulmonar.

   Se queja, en segundo lugar, de que la juez afirme que, aún cuando se considerara que la intervención quirúrgica a la que debió ser sometido el menor G.G. era urgente, lo cierto es que la misma fue igualmente suspendida sin que luego se haya llevado a cabo; en este sentido, alega que, en el caso, el paro cardiorespiratorio que sufrió el menor no tiene su origen en la medicación preanestésica, y que la operación se evitó ante la fiebre repentina; que el perito bioquímico afirma a fojas 628 que el menor ingresó con urgencia quirúrgica y sin fiebre, que la fiebre es una alteración en la termorregulación con tendencia a la hipotermia que se debe al compromiso de los centros superiores hipotalámicos, siendo común en el desnutrido grave.

   En tercer lugar, critica que la sentencia diga que no se ha probó que el Midazolan fuera la única droga indicada; sostiene el apelante que el perito especialista en anestesia sostiene que el midazolan en la dosis utilizada (50 % menos que la dosis máxima) no puede producir una depresión respiratoria y que es una droga segura, confiable, usada en los principales centros de Argentina y el mundo.

   En cuarto lugar, niega relación de causalidad entre la aplicación de Midazolan y el paro cardiorespiratorio que sufriera el menor G.; afirma que, cuando el menor entra en la sala se encuentra en favorables condiciones dentro de las limitaciones propias de su patología de base para ser intervenido de urgencia y por lo tanto no existía ningún motivo para no aplicarle en las dosis más bajas y conforme a protocolo la dosis del medicamento necesaria para tranquilizarlo y prepararlo para recibir la anestesia.

   En quinto lugar, sostiene que la pericia del anestesiólogo es desinterpretada por la juez a quo; que esa pericia es específica en la materia y expresa que la causa del paro cardiorespiratorio no puede encontrarse en la administración del medicamento indicado; que esta pericia indica que el proceder del servicio de Anestesia del Hospital demandado fue el correcto porque se realizó consulta preanestésica a un niño que, por pedido del cardiólogo tratante, solicita operación de adenoides, dada la severa obstrucción que le provocaba hipertensión pulmonar, además de la hipoxia que tenía por presentar apneas del sueño crónicas desde el nacimiento.

   En sexto lugar, cuestiona que se endilgue al hospital demandado no haber realizar un examen meticuloso para detectar la depresión respiratoria, tal como era necesario, en cuyo caso, debió suspender la medicación; alega el apelante que, en el caso, se tomaron todos los recaudos y que la afirmación de la juez no tiene asidero alguno en los medios de prueba incorporados a la causa.

   Por último, se queja de que la juez sostenga que su parte no aportó elemento alguno para desvirtuar las conclusiones del perito bioquímico; sostiene el apelante que la juez, en vez de hacer hincapié en la pericia del anestesista que resulta ser la directa a la materia aquí tratada, sostiene que la dosis dada era la menor, la correcta, que es el procedimiento normal y habitual que se sigue, concluye en que no es probable que ese procedimiento fuera la causa de la descompensación.

   En subsidio, cuestiona los montos indemnizatorios.

2. Que a fojas 1.183 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo de ley (art. 136 del C.P.C.).

   A fojas 1.196/1.219 la Dra. M.F.M., por los actores, contesta el traslado conferido y en esa oportunidad, adhiere al recurso de fojas 997; se queja de la tasa de interés aplicable, peticionando la declaración de inconstitucionalidad de la ley 7.198.

   A fojas 1.221 se ordena correr traslado a la demandada de la adhesión del recurso y la consiguiente expresión de agravios; a fojas 1.224/1.227 comparece la Dra. Abdelnur por el Hospital Notti, y contesta el traslado conferido.

   A fojas 1.231 el Dr. D.M., por la Dra. I.C., adhiere a la contestación de fojas 1.224/1.227.

   A fojas 1.234 comparece Fiscalía de Estado.

   A fojas 1.241 obra dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras.

3. Que a fojas 1.242 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 1.242 vta. el correspondiente sorteo de la causa.

   1. Conforme lo destaca la jurisprudencia más reciente “para que quede acreditada la existencia de responsabilidad por mala práctica médica, con excepción de los casos de infecciones intrahospitalarias, es necesario que se acredite tanto el obrar antijurídico del personal médico, como la culpa, el daño y la relación de causalidad con la lesión endilgada”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 03/06/2009, “D., A. c. Amsa Asistencia Médica Social Argentina S.A.”, RCyS 2009-XII, 209)

      Ahora bien, para que pueda configurarse la responsabilidad médica por mala praxis es necesaria la demostración de que la prestación ha sido cumplida de una manera deficiente, con omisión de las diligencias que la naturaleza de su desempeño impone de conformidad con las circunstancias del caso, ya sea que se haya incurrido en imprudencia, impericia o negligencia.

      La culpa médica fluye de la confrontación entre la conducta obrada y la conducta debida por un médico de la categoría o clase a la que pertenezca tal profesional, siendo de aplicación al caso la primera parte del art. 909, en conexión con los arts. 512 y 902 del Código Civil.

      En esta materia no existen presunciones legales – generales – de culpa; esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba de la culpa de los médicos, y por lo tanto, la regla general es que al paciente le corresponde cumplir con ese imperativo procesal: probar la culpa.

      Lo que sucede entonces es que ante lo difícil que resulta muchas veces lograr dicha prueba en forma fehaciente en esta materia, más que en ninguna otra, cobra valor la prueba de presunciones, que no es más que un medio de prueba por el cual precisamente se acredita la negligencia profesional, y además, tampoco significa que el paciente puede adoptar una posición más cómoda en la contienda, pues a él le corresponde probar todos los hechos indiciarios. Es el paciente quien debe entonces probar todos los hechos reveladores que luego formarán en el juez la convicción que lo lleve a tener por probada – por presunción hominis – la culpa galénica.

      A ello se agrega la aplicación de la teoría de las cargas probato-rias dinámicas, construcción doctrinaria que, en esta materia, tiene particularmente en consideración la difícil situación en la que se encuentra el paciente cuando tiene que probar la culpa del médico; desde el ángulo del médico, sucede todo lo contrario: tratándose de una obligación de medios, el profesional no necesita probar el caso fortuito pues le basta demostrar que no hubo culpa de su parte y ello no es la demostración de un hecho negativo sino algo distinto, su prueba se satisface con acreditar la no culpa y ésta consiste en haber obrado correctamente. El profesional generalmente se encuentra en mejor situación de aportar los elementos técnicos demostrativos de su con-ducta diligente.

      En definitiva, se trata de elaboraciones o herramientas jurídicas que facilitan en gran medida la prueba de la culpa, pero que, en ningún caso, invierten la carga probatoria en forma absoluta. (V.F., R., “Prueba de la culpa médica”, Buenos Aires, H., 1.993, pág. 127 y sgtes.; sobre el tema puede verse: BUERES, A., “Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos”, Buenos Aires, Editorial Ábaco de R.D., 1.980; L., R.L., “Responsabilidad civil de los médicos”, Santa Fe,...