Auto nº 35260 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 25 de Noviembre de 2009

• Ponente: GIANELLA, GONZALEZ
• Fecha de Resolución: 25 de Noviembre de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 35.260

Fojas: 190

Mendoza, 25 de noviembre de 2.009

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I- A fs 169 se presenta el actor e interpone recurso de apelación en contra de la resolución de fs 164/167 que dispuso el reintegro del menor causante a su progenitora, un régimen de comunicación entre el niño y su padre –ambas medidas inter tanto no se modifique por acuerdo de partes o disposición judicial-, y tratamiento psicoterapéutico vincular de cumplimiento obligatorio para el niño y sus padres.

Solicita se conceda el recurso con efecto suspensivo, en atención a la recomen-dación del Dr. C., quien sugirió no innovar en relación a cambios vinculares que atenten la vivencia de seguridad que hoy tiene el menor.

II- A fs 170 la juez de la instancia precedente tuvo por interpuesto el recurso de apelación, con los alcances y efectos dispuestos por los artículos 76 y 108 L.N.A. y arts. 133 y cc del C.P.C., y concedió el mismo en forma libre y con efectos suspensivos.

III- A fs 173 la Sra. Asesora de Menores entiende que el recurso debió conce-derse sin efectos suspensivos.

IV- A fs 174/176 la demandada solicita que este Tribunal ejerza el correspon-diente control de competencia funcional, en la inteligencia que la resolución cuestionada no sería apelable (cita al efecto un precedente de esta Alzada), y para el hipotético e improbable supuesto que se considerase procedente la vía recursiva, solicita que su tramitación sea sin efecto suspensivo.

V- Llamados los autos al acuerdo (fs 182) corresponde en primer lugar expedirse sobre la apelabilidad de la resolución en crisis.

Al respecto hemos sostenido que “… no obstante la férrea estructura formal, tanto del C.P.C. como de la ley 6354 que remite a aquél en materia de apelabilidad, las acciones que el propio cuerpo legal considera deben tramitarse por un proceso con apelación –tanto de la sentencia como de la denegatoria de prueba- la modificación de la misma materia, aunque se le haya dado trámite incidental, merecen la misma suerte. Así, por ejemplo, las decisiones que resuelven cuestiones atinentes al ejercicio o titularidad de la patria potestad: reintegros, modificación o cese de cuota alimentaria….” (voto del Dr. H.G., expte. 32144, M., L. en j. Silnik en j. p/div. Vincular c/Moyano p/incidente p/recurso directo, 15/12/06, L.A. 108-296).

En autos el actor peticiona la tenencia provisoria del menor, como consecuencia de lo cual a fs 22 se le otorga la guarda provisoria hasta tanto se resuelva la incidencia, la que finalmente es desestimada, ordenando la juez a quo el reintegro del niño a su madre.

No quedan dudas, entonces, que la materia de autos recae sobre el régimen de tenencia del menor, lo que resulta...