Sentencia nº 40637 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 7 de Septiembre de 2009

• Ponente: VIOTTI, LEIVA, BOULIN
• Fecha de Resolución: 7 de Septiembre de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 40.637

Fojas: 354

En la ciudad de Mendoza a los siete días del mes de septiembre de dos mil nueve, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los D.. A.M.V., A.G.B. y C.F.L., trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 17.443/40.637 caratulados: "CATALDO, A.M. POR SUS HIJOS MENORES Y OT. C/ DIRECCIÓN PROVINCIAL DE VIALIDAD Y PROVINCIA DE MENDOZA P/ D. Y P.” originaria del Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Cuarta Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 292, de fs. 294 y de fs. 295, contra la sentencia de fs. 271/284.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

1a. Cuestión: ¿ Es justa la sentencia ?

2a. Cuestión: C..-

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. V., L. y B..-

Sobre la Primera Cuestión, la Dra. A.M.V. dijo:

1. Que a fs. 292, la Dirección Provincial de Vialidad; a fs. 294, la Fiscalía de Estado y a fs. 295 la parte actora promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 271/284 que hace lugar parcialmente a la demanda de indemnización de daños y perjuicios deducida por la Sra. A.M.C. por sí y por sus hijos menores J. y G.M. y por S.M., con motivo de la muerte del Sr. Julio A.M. ocasionada por la caída de un árbol y condena a la Dirección Provincial de Vialidad a pagar la suma de $ 250.000 con más intereses y costas.

   A fs. 322/328 expresa agravios la demandada, quien manifiesta su disconformidad con la sentencia de primera instancia, que hace lugar a la demanda, sin tener en cuenta que en autos, no se probó que el árbol que cayó sobre el Sr. Julio A.M. se encontrara en mal estado vegetativo y que su permanencia a la fecha del accidente, fuera riesgosa, considerando que la J. a-quo realizó una errónea valoración de la prueba testimonial y pericial rendida en autos. Concluye que la causa eficiente de la caída del árbol fue el fuerte viento zonda que corría en esa fecha y que constituye un caso fortuito. Transcribe una serie de fallos sobre la responsabilidad del Estado por omisión de sus funcionarios, para concluir que en el caso concreto, no existió tal supuesto porque el árbol estaba debidamente conservado por la Dirección Provincial de Vialidad y el hecho de la naturaleza fue la causa directa del accidente.

   Por otra parte, la apelante se agravia de que no se hayan impuesto costas a cargo de la parte actora, por el rechazo del rubro lucro cesante pasado; que fue planteado por la actora como un beneficio dejado de percibir desde el hecho hasta la demanda.

   A fs. 332/334 expresa agravios la Fiscalía de Estado, respecto al monto de los rubros lucro cesante futuro y gastos funerarios. Sostiene que el cálculo del lucro cesante, se hizo en base a un ingreso mensual promedio de $ 1.500 y que ese monto no ha sido probado en autos, ya que sólo se ha reconocido un recibo de una operación comercial por esa suma. Agrega que el hecho de que la víctima contara con una buena casa, no significa que tuviera ese ingreso mensual promedio y que la J. a-quo, invocando el artículo 90 inc. 7° del C.P.C., ha suplido la actividad probatoria de la actora, quien aunque la víctima no tuviera un sueldo mensual, pudo acreditar sus ingresos, a través de constancias contables, bancarias o impositivas. Concluye que no hay parámetros objetivos que permitan fundar el ingreso promedio mensual pretendido, sino solamente los dichos de personas que han dicho que la víctima vivía bien, que tenía un buen pasar, por lo que corresponde el rechazo del rubro.

   Por último, solicita que se reduzca a $ 600 el monto otorgado por gastos funerarios, por considerar excesiva la suma de $ 1.200, ya que el Sr. Maya fue velado en su domicilio, no realizándose gasto en una sala de velatorios.

   A fs. 343/345 expresa agravios la parte actora solicitando la modificación del rubro intereses, ya que en la sentencia, se realiza una errónea aplicación del derecho y de la jurisprudencia dominante sobre el tema. Sostiene que a los rubros que se determinan a la fecha del evento dañoso se deben aplicar los intereses legales correspondientes, mientras que los rubros que se fijan a la fecha de la sentencia, se calculan desde el hecho dañoso hasta la fecha de ésta, en base a la ley 4087 y a partir de ese momento los intereses legales, hasta el efectivo pago. Además plantea la inconstitucionalidad de la ley 7198, solicitando la aplicación de la tasa activa a partir de la fecha del hecho dañoso o de la sentencia, según corresponda.

   A fs. 338/340 y fs. 347/349 se agregan las respectivas contestaciones de los apelados solicitando el rechazo de los recursos planteados por las razones que allí exponen y a fs. 353 se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa.

2. En fallo obrante en L.S., 266, fs. 048, la Suprema Corte de Justicia Provincial ha dicho que el artículo 1113 C.C., es aplicable al Estado y a sus entes descentralizados por los daños que causen las cosas de su dominio público o privado. La aplicación del artículo 1113 C.C., a la responsabilidad del Estado por daños causados con intervención de cosas bajo su guarda o dominio ha sido aceptada también por la Corte Federal (ver C.S.N., 01/12/1992, P.J.D. c/ Chubut, Provincia de y otro, E.D. 157-85); en igual sentido ha dicho que el uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares, importa para el Estado -considerado latu sensu- la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos. El criterio regulador del artículo 1113 C.C.; autoriza a graduar el factor de imputación en función de la posible eficiencia de la culpa de la víctima en conjunción con el riesgo creado al disponer que el dueño o guardián, podrá eximirse total o parcialmente de responsabilidad si acredita la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (C.S.N., 01/03/1994; B., J. y otro c/ Provincia de Córdoba, L.L.-1994-C-178).

   En materia de daños causados por cosas peligrosas o riesgosas, el artículo 1113 C.C., consagra una presunción de responsabilidad del propietario o guardián. Esta presunción de responsabilidad en base al riesgo creado, es susceptible de ser destruida total o parcialmente, mediante la justificación de alguna de las eximentes que el propio artículo 1113 C.C. enumera, a las que la doctrina ha agregado el caso fortuito ajeno a la cosa. El impedimento de responsabilidad, se funda exclusivamente en la causa generadora del daño, por lo que para su exclusión, es necesario probar que la conducta (comportamiento o accionar) de la víctima o de un tercero, constituye la causa del daño, ya que lo que interesa es la idoneidad de la actuación de la víctima o de un tercero para producir el evento dañoso y como factor interruptivo total o parcialmente de la relación de causalidad. Por ello, la prueba de la relación de causalidad, asume máxima importancia, ya que determina quién responde (autoría del daño) y por cuáles consecuencias. El accionante deberá demostrar que existió una relación causal adecuada entre el acto positivo o negativo y el perjuicio, es decir, una relación de causa a efecto entre el hecho que se pretende motivo del daño y el daño mismo.

   Las cosas inertes son causa activa del daño, cuando su anormal posición, situación o ubicación circunstancial, crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia dañosa. No es requisito del hecho de la cosa su movimiento, ya que hay cosas inertes que a causa de su posición, en el momento del daño, aparecen como la causa de éste, como un montículo de tierra u otro obstáculo en una ruta; el automóvil estacionado fuera de la banquina, la caja del ascensor faltante, y el foso donde puede caer una persona. El hecho de la cosa, requiere la operatividad de la potencia dañosa de la cosa, sin interesar las circunstancias con que se realiza dicha potencia. Lo esencial y frecuente, es puramente eventual. De tal manera, una cosa inerte (mecánicamente pasiva), adquiere activa intervención en la producción del daño, cuando su irregular o extraordinaria ubicación o situación, crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de un suceso perjudicial (conf. Z. de G., M., Responsabilidad por riesgo, El nuevo artículo 1113., Bs. As., H., 1987, fs. 56/57; K. de C., A., en Código Civil Comentado, t. 5, Bs. AS., Belluscio-Zannoni, Astrea 1984, fs. 516).

   Esta Cámara ha tenido oportunidad de abordar la problemática del presente caso, afirmando que: “la responsabilidad del Municipio por la caída de un árbol situado a la vera de una calle pública se funda en el dominio público que el Estado Municipal tiene respecto de las aceras y calles públicas. En consecuencia, el Municipio tiene dominio público sobre los inmuebles por accesión, que como las arboledas, están físicamente adheridas a la tierra pública. Lo accesorio participa de la naturaleza de lo principal, lo accesorio tiene necesariamente el mismo propietario que lo principal. El Municipio es dueño y guardián de los árboles situados en el radio urbano sobre calles y aceras públicas, debiendo responder por la caída y daños que en consecuencia causen” (Expediente N° 158.623, “T., N.A. c/ Municipalidad de Guaymallén p/ Daños y Perjuicios”, 11/04/1994, LS 151 –...