Sentencia nº 34506 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 25 de Noviembre de 2009

• Ponente: GIANELLA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 25 de Noviembre de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 172

En la ciudad de Mendoza, a los veinticinco días de noviembre de dos mil nueve se reú-nen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma D.. H.C.G. y G.D.M., encontrándose vacante el restante cargo de Ministro y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 120.712/34.605, caratulados: "HORN JOSE ALBERTO C/ CABALLERO MARCOS LUIS P/ SUMA-RIO” originaria del Quinto Juzgado de Paz Letrado, de la Primera Circunscripción Judi-cial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 128, por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2009, obrante a fs. 115/118, la que decidió: desestimar la demanda; imponer las costas a la actora vencida y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 170, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. G., M. y V. de R..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GIANELLA DIJO:

1. En contra de la sentencia emanada de la sra. Juez del Quinto Juzgado de Paz Letrado de Mendoza a fs. 115/118 v., apeló el demandado, según su escrito articulado a fs. 128.

   La magistrada decidió hacer lugar a la demanda instada por J.A.H. en contra de M.L.C. y condenó a éste a pagar al actor la suma de $1.150 con más los intereses del 3% mensual, tasa comprensiva tanto de los intereses pactados como de los legales, en virtud del principio de inmutabilidad que se desprende de los arts.655 y 1189 del Cód.Civil, por todo el período de la mora desde el vencimiento de cada obligación y hasta su efectivo pago.

   Asimismo, impuso las costas al demandado y reguló los honorarios profesiona-les devengados en el trámite principal como los correspondientes a la excepción de cosa juzgada resuelta a fs. 39 y v.

   Los antecedentes de la cuestión así resuelta, tal como los reseña adecuadamente la sentenciante, son los siguientes:

   El sr. J.A.H. inició demanda ordinaria contra M.L.C. por la suma de $ 1.150 con más intereses punitorios pactados y costas.

   Expresó que el 12 de enero de 2001 dio en locación una propiedad de acuerdo al contrato de alquiler que adjuntó al sr.Oscar P. cuyas obligaciones fueron garanti-das por el sr. C., calidades respectivas adquiridas en virtud de una transferencia del contrato.

   Agregó que la propiedad está ubicada en calle Paso de los andes 1863, local 2 de la ciudad de Mendoza, habiendo convenido las partes un canon de $ 230 mensual, por mes adelantado, y que desde el 10 de febrero de 2001 el demandado no había abo-nado los alquileres hasta el mes de agosto del mismo año, en que hizo entrega de las llaves del local.

   Continuó su relato señalando que ante el incumplimiento se emplazó al deman-dado por carta documento con resultado negativo y que tampoco abonó los impuestos y servicios. El total del reclamo es igual a $1.150.

   Adujo que la procedencia de la pretensión surge de la argumentación de la sen-tencia de esta Segunda Cámara de apelaciones en la causa de trámite ejecutivo, entre las mismas partes, en donde se expresa que el demandado adquirió la calidad de nuevo garante y se transformó en fiador con las características de las obligaciones adquiridas por P. como cesionario. Que se constituyó en fiador solidario, liso, llano y princi-pal pagador de todas y cada una de la obligaciones contraídas por el nuevo locatario mediante este contrato.

   El demandado planteó excepción de cosa juzgada expresando que el juicio or-dinario posterior del art.246 del C.P.C. es procedente para el caso en que el proceso ejecutivo intentado, atento la limitación probatoria que lo caracteriza, haya vedado a las partes ejercer los extremos defensivos que tal tipo de proceso priva. Que ante tales circunstancias y como consecuencia de la limitación aludida, se encuentra previsto el proceso ordinario posterior, con la amplitud de pruebas necesarias, pero que no puede ser usada como un abuso del derecho a los fines de revisar y mantener la decisión to-mada, puesto que no es una nueva etapa de discusión.

   Dijo también que la demandante pretende cuestionar la sentencia de Cámara y omite toda explicación lógica de cuál defensa se vio privado de usar e insiste en deman-dar sólo al garante y no al locatario cometiendo el mismo yerro que llevó al rechazo del juicio ejecutivo, que se debió a la negligencia del actor.

   En subsidio contestó a la demanda y solicitó su rechazo, limitando su defensa a una negativa general y luego pormenorizada de su calidad de deudor, adeudar suma alguna al actor, que el locatario no abonó los alquileres del reclamo, como así tampoco los servicios, su calidad de principal pagador, afirmando ser fiador.

   Se opuso a la prueba ofrecida por el actor, por no ser demandado O.P. y también al apercibimiento que se pretende imponer, pues resulta llamativo –adujo- que no se lo haya demandado como obligado principal y se limite el demandante a solici-tarle acompañe los comprobantes de pago colocando en situación de tercero a quien debió ser parte del proceso, lo que calificó de contradictorio, generándole desconfianza, por la posibilidad de connivencia ilícita entre accionante y locatario que debió ser de-mandado.

   Por último, afirmó saber que el locador otorgó recibos por esos meses y solicitó como sanción que, en caso de no presentarlos, se tengan por pagados, pues la sanción es para la parte y no para quien es ajeno al proceso.

   La actora, al replicar a su oponente, solicitó se corriera traslado de la demanda al locatario P., en virtud de que a su respecto desistió del proceso y no de la acción.

   Al contestar a la excepción de cosa juzgada sostuvo que la falta de citación al inquilino para reconocer contrato y acompañar los recibos de alquiler es razón para que no prospere la vía ejecutiva pero de ninguna manera libra al garante de hacer frente a la obligación asumida por contrato como fiador principal pagador de los alquileres adeu-dados.

   Agregó que la Cámara se manifestó sobre la obligación del principal pagador y del fiador simple, pero confirmó lo resuelto en primera instancia –rechazo de la eje-cución- por una cuestión formal.

   La excepción previa de cosa juzgada fue rechazada en el estadio procesal corres-pondiente a fs.39. Sus antecedentes tienen relevancia, no obstante, por lo que más ade-lante explicaré.

2. La Sra. Juez fundó su sentencia del modo siguiente:

   - En autos ha quedado reconocida la relación contractual que uniera a las partes del proceso, atento al expreso reconocimiento del demandado a fs.16 vta. de estos autos y a fs .48 y 56 vta., últ. párraf., de los Autos N° 115.013, por cobro de alquileres, como asimismo de la transferencia del contrato de locación obrante en copia a fs. 34.

   - En ese nuevo convenio el demandado se constituyó en fiador solidario, liso y llano y principal pagador de todas y cada una de las obligaciones contraídas por O.R.P..

   - Luego, la acción resulta procedente ya que el demandado se obligó en el carác-ter de principal pagador según surge del contrato indicado. Aunque la calificación sea de fiador, es deudor solidario y se le aplican las disposiciones sobre los codeudores de esta calidad, conforme lo establecido en el art. 2005 del C.C.-

   - Para explicar la peculiar posición del principal pagador la doctrina ha distin-guido entre la relación externa de él con el acreedor y la relación que tiene con el co-deudor. Esta última, aunque sea inoponible al acreedor, tiene relevancia entre ellos para quienes la relación sigue siendo de fianza, conforme a la doctrina que cita.

   - Pero para el codificador, aunque el principal pagador se hubiere obligado con la calificación de fiador, se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solida-rios.

   - Si bien no todos los deudores de la obligación solidaria, como en el caso, están interesados en la obligación de la cual son codeudores y en realidad algunos de ellos figuran nada más que por hacer un favor al verdadero deudor, al sólo efecto de facilitar la realización del contrato, son los llamados “documentos de complacencia”, es decir, en estos supuestos frente al acreedor los deudores de complacencia son verdaderos deudo-res y por consiguiente están obligados a cumplir todos la prestación, sin perjuicio de la relación interna en la que quien ha figurado con tal calificación en la deuda, tiene dere-cho a ser tratado de distinto modo.

   - No obstante lo expresado, aún para aquéllos que consideran que la obliga-ción del principal pagador sigue siendo accesoria de la del deudor principal, no por ello es subsidiaria, por lo que puede ser exigida directamente al principal pagador.

   - Ello es así con mayor razón en el caso, en el que se reclaman por vía su-maria el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de locación indivi-dualizado ut supra.

   - La falta de pago invocada por el actor, no ha sido desvirtuada por los medios permitidos por la ley respecto de los meses indicados, y que pueden destruir la presun-ción que, en materia contractual, juega en favor del acreedor de la obligación, a quien le basta probar su existencia, e invocar su incumplimiento.

   - El supuesto pago expresado por el demandado en su absolución de posicio-nes, no es suficiente, como mera invocación que es, para enervar la pretensión de autos (art.1137 del C.C.). El deudor tiene derecho a pedir que se lo libere de su obligación al momento del cumplimiento, y a pedir el otorgamiento del pertinente recibo. Si no lo hace, es suyo el riesgo de tener que acreditar por otro medio la verificación del pago (art.179 del C.P.C.). En el caso ni siquiera ofreció prueba al respecto, carga que le com-petía.-

   - En cuanto a los intereses punitorios pactados, en el artículo cinco del contrato convinieron las partes que "... en caso de mora, el locatario abonará un interés compen-satorio diario equivalente a la aplicación de la tasa de interés efectiva mensual que uti-liza el Banco de la...