Sentencia nº 23111 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 22 de Septiembre de 2008

• Ponente: ANGRIMAN, GAITAN, LAMBARDI DE LUCCHESI
• Fecha de Resolución: 22 de Septiembre de 2008
• Emisor: Segunda Circunscripción

Expte: 23.111

Fojas: 185

En la Ciudad de San Rafael, Provincia de Mendoza, a los 22 días del mes de septiembre de dos mil ocho, se reúne la Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción Judicial, compuesta por los señores Jueces doctores: R.A.A. y N.L.D.L., en ausencia de la Dra. L.G., por encontrarse en uso de licencia, quienes trajeron a deliberación para resolver en definitiva la presente causa Nº 23.111/112.378, caratulada: "BANCO HIPOTECARIO S.A. C/ JUAN CARLOS A. GIUSIANO Y OTRA P/ EJ. HIPOTECARIA”, originaria del Cuarto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de San Rafael, Segunda Circunscripción Judicial, venida a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación de fs. 144, contra la resolución de fs. 138/143.-

Llegados los autos a esta Cámara, se ordena fundar recurso al apelante de fs. 144, lo que es cumplido a fs. 162/166; disponiéndose correr traslado a la parte actora es contestado a fs. 169/177 y vta., corrida la vista al Sr. Fiscal de Cámara, queda la causa en estado de fallo; practicándose a fs. 183 el correspondiente sorteo de votación, cuyo resultado es el siguiente doctores: R.A.A., L.G. y N.L. de L..-

De conformidad con lo que establece el art. 141 del Código Procesal Civil, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

1ra.: ¿Es justa la sentencia?.-

2ra.: C. y honorarios.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ANGRIMAN DIJO:

Antecedentes

En la presente causa, el Dr. J.D.B., por el BANCO HIPOTECARIO S.A. promovió ejecución de letra hipotecaria escritural por el régimen especial normado por los arts. 52 a 67 de la ley 24.441, contra G.M. delC.A. y G.J.C.A.. Relató al demandar que la actora otorgó un préstamo al demandado destinado a adquisición de vivienda nueva, instrumentado mediante escritura pública de mutuo con garantía hipotecaria y emisión de letra hipotecaria N° 17 de fecha 11/01/99, pasada ante el escribano E.C.A.. Que el préstamo fue en dólares estadounidenses de U$s 31.200, el que con más sus intereses y recargo por mora ascendía a $45.025,92 según liquidación de deuda de fecha 14/09/2.004. Que en garantía del préstamo recibido, los demandados constituyeron hipoteca en primer grado de privilegio a favor del B.H. S.A. sobre un inmueble de su propiedad inscripto a nombre de ambos en el Registro de la Propiedad en el asiento A -1 matrícula 35.405/17 Folio Real, inscribiéndose la hipoteca e inembargabilidad al asiento B-1 de la misma matrícula Folio Real, en fecha 25/2/99. Que el inmueble se ubica en calle B.N.° 2.150, B° TAC, de esta ciudad. Que en el apartado III.8 se pactó para el caso de incumplimiento en la devolución del préstamo, que la ejecución se llevaría a cabo mediante el procedimiento especial previsto en los arts. 52 a 67 de la ley 24.441. Que habiendo incumplido el deudor con la obligación de abonar las cuotas en el plazo pactado y haber transcurrido más de 60 días desde que el mismo entró en mora, tal como lo prevé la normativa mencionada, se procedió a remitir comunicación fehaciente, intimando el pago de la deuda en un plazo de 15 días, bajo apercibimiento de iniciar los trámites de ejecución extrajudicial de la ley 24.441.-

Contestan la ejecución los accionados mediante su representante, negando adeudar suma alguna al Banco Hipotecario S.A.. Relatan que convinieron con la actora en el marco de la operatoria acceso inmediato por intermedio de CONCRETO S.A. como originante, la construcción de la vivienda familiar, única y de ocupación permanente, que fue instrumentada mediante un contrato de mutuo con garantía hipotecaria con creación y emisión de la Letra Hipotecaria Escritural. Que ingresados a la vivienda inmediatamente pudieron advertir las deficiencias constructivas que la misma presentaba. Que no obstante ello cumplieron con cada una de las obligaciones asumidas pero por la crisis económica que afectó a nuestro país y culminó en el 2.001 impidió la continuidad del cumplimiento. Que se les imposibilitó el acceso a la refinanciación hipotecaria encontrándose hoy con la pretensión ilegítima de abonar una deuda que supera ampliamente la totalidad del monto tomado en su oportunidad y respecto a la cual no es el acreedor. Oponen al progreso de la acción excepción de INHABILIDAD DE TITULO POR FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA, INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LA LEY 24.441, INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 3 Y 6 DE LA LEY 25.798 Y 6 DEL DECRETO REGLAMENTARIO, NULIDAD DE LA EJECUCIÓN, LITISPENDENCIA POR CONEXIDAD Y ABUSO DEL DERECHO.-

La Sra. Juez a quo rechazó las excepciones interpuestas y la inconstitucionalidad de las leyes 24.441 y 25.798, ordenando seguir adelante la ejecución por la suma de $45.025, 92 en concepto de capital con más los intereses convenidos y costas.-

2. El recurso:

   Apelan el decisorio los demandados y manifiestan, en primer lugar, que la impugnación de inconstitucionalidad respecto a la ley 24.441 se centra en relación al Título V que contempla un procedimiento de ejecución hipotecaria especial y si bien es cierto que se pactó la aplicación de la norma, no lo es menos que se encontraban sometidos a consentir un contrato de adhesión en donde la ventaja negocial y el conocimiento eran ejercidos por la parte más fuerte. Que no obstante esto, la Sra. Juez inadvirtió que su pronunciamiento por la constitucionalidad del Título V de la ley 24.441 resulta extemporáneo y deviene en abstracto. Dice que al 1° de octubre de 2.007, fecha de redacción de la sentencia recaída en estos autos, hacía casi un año que la ley 26.167 caracterizada como de “orden público”, art. 17, había declarado la inaplicabilidad del Título V, todo ello en el contexto al que se refieren los arts. 15 y 16, que se sustenta en la aplicación de los arts. 14 bis y 75, inc. 12 y 32 de la Constitución Nacional, en una clara designación de los principios que postergó el Título V: garantías y derechos expresamente reconocidos y el sistema federal de estado sostenido por la Norma Fundamental, por lo que corresponde que la sentencia sea revocada en este aspecto. Agrega que en orden a la inconstitucionalidad de la ley 25.798, también el pronunciamiento deviene en abstracto en tanto los requisitos que condicionaban el ingreso al Sistema de Refinanciación Hipotecaria, especialmente en el art. 6 que circunscribe el ejercicio de la opción al acreedor cuando éste es una entidad financiera, ha sido saneado por el Procedimiento Especial, ley 26.167, que a pedido de parte o en su caso de oficio deberá sustanciarse y que prevé la presentación en autos del fiduciario del Sistema de Refinanciación Hipotecaria. Expresa que la a quo no ha tenido presente que con la actuación notarial de fs. 73/74 claramente el Gerente del Banco Hipotecario sucursal S.R. expresa que la opción sólo puede ejercerla la entidad financiera. Dice que las disposiciones generales de la ley 26.167 confirmaron la necesidad de otorgar coherencia a la Ley de Refinanciación con el Sistema Constitucional por lo que solicita se modifique también en este orden la resolución atacada.-

   En segundo lugar, y en referencia a la excepción de falta de legitimación sustancial activa, se agravian por cuanto la a quo expresa que la titularidad de la letra le corresponde al First Trust of New York National Association pero a su vez afirma que el Banco Hipotecario en su rol de administrador se encuentra legitimado para actuar por cuenta y orden del acreedor sin especificar la cláusula que en la escritura sustenta tal aserto. Que la excepción planteada se refiere a la titularidad del derecho sustancial, que según constancias corresponde al Trust of New York National Association; la titularidad para obrar desde el punto de vista de la legitimación procesal debe surgir de los autos en cuestión; sin embargo el Banco Hipotecario S.A. no apunta ninguna indicación en ese sentido; ejecuta a título propio, no lo hace invocando su calidad de Administrador ni tampoco expresa hacerlo por cuenta y orden del Trust of New York National Association. Dicen que de las constancias que obran en el expediente surge que el Banco Hipotecario S.A. incumple lo preceptuado en la norma, que no acompaña ningún convenio de administración que resulte también del Acreedor de la Letra, ni tampoco otro instrumento que presente la naturaleza de mandato.-

   En tercer lugar, en relación a la excepción de nulidad de la ejecución, refiere que la intimación que ordena la ley no fue efectuada conforme lo perceptúa el art. 53, existen dos intimaciones, fs. 37 y fs. 56, ambas con tres años de diferencia pero por el mismo monto, con el agravante que la última es posterior al inicio de la acción; se produce en octubre de 2.005 iniciándose la causa en febrero de 2.005; en aquélla la suma reclamada es de $ 3.126,96 y en la última U$s 31.200. Agrega que, no obstante lo expresado, el agravio se circunscribe básicamente a que la ley 26.167 declaró en el art. 8 la inaplicabilidad del título V de la ley 24.441 en donde su ubica el art. 53 que fundamenta la excepción, de allí que devenga en abstracto el pronunciamiento sobre una excepción fundada en una norma inaplicable por lo que corresponde el sobreseimiento del planteo.-

   En cuarto lugar, se agravia de que la juez a quo expresa que no observa conducta abusiva por parte de la actora. Dice que la posición negocial del Banco Hipotecario respecto de sus actividades específicas, inmobiliarias y bursátiles no deja lugar a dudas de que la entidad crediticia ha pretendido ejercer un derecho que no tiene y por otra parte lo ha reclamado desde un título inexistente.-

3. Análisis de la cuestión a resolver.-

   A.- Señalan en primer lugar los recurrentes –según hemos visto- que los planteos de inconstitucionalidad del procedimiento de ejecución dispuesto en el Título V de la ley 24.441 así como de los arts. 3 y 6 de la ley 25.798 y el 6 del decreto reglamentario, han devenido abstractos frente a la sanción de la ley 26.167 del...