Sentencia nº 22089 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 26 de Marzo de 2008

PonenteANGRIMAN, GAITAN, LAMBARDI DE LUCCHESI
Fecha de Resolución26 de Marzo de 2008
EmisorSegunda Circunscripción

Expte: 22.089

Fojas: 70

En la Ciudad de San Rafael, Provincia de M.¬za, a los 26 días del mes de marzo de dos mil ocho, se reúne la Excma.¬ Cámara Prime¬ra de Apelacio¬nes en lo Civil, Comercial, M., de Paz, T. y Familia de la Segun¬da Circuns¬crip¬ción Judicial, compues¬ta por los señores Jueces docto¬res: RICARDO A. ANGRIMAN, L.G.Y.N.L.D.L., quienes trajeron a delibe¬ración para resol¬ver en definitiva la presente causa n1 22.089/107.159, caratu¬la¬da: "PEREZ ROLANDO C/ MARIA JAQUELINA LO-PEZ Y JOSE RILDO DOS SANTOS P/ EJECUCIÓN ACELERADA (CAMBIA-RIA)", origi¬naria del Segundo Juzgado de Paz, L. y T. de San Ra-fael de esta Segunda Cir¬cuns¬crip¬ción J.¬cial, venida a conoci¬miento del Tribu-nal en virtud del recurso de apela¬ción de fs. 47, contra la resolu¬ción de fs. 43/45 vta..-

Llegados los autos a esta Cámara, a fs. 54, el Tribunal or-dena funde recurso el apelante de fs. 47, lo que es cumpli¬do a fs. 56/60. A fs. 60 vta. se ordena correr traslado a la parte actora, contestado a fs. 62/64 vta. Con lo cual queda la causa en estado de fallo, practi¬cándose a fs. 68 el corres¬pondiente sorteo de vota¬ción; cuyo resultado es el siguiente doctores: R.A.A., L.G. y N.L. de L..-

De conformidad con lo que establece el art. 141 del Código Procesal Civil, se plantean las siguien¬tes cuestio¬nes a resolver: 1ra: )Es procedente la nulidad planteada respecto del auto de fs. 38 y vta.?.-

2da: En caso negativo ¿es justa la sentencia?.-

3ra: C. y honorarios.-

  1. Los antecedentes.-

    1) La ejecución cambiaria que el Sr. R.P. interpo-ne contra la Sra. M.J.L. y el Sr. J.R.D.S. con fun-damento en un cheque que aparece librado por aquélla y endosado por éste, prospera según la sentencia que rechaza las defensas de inhabilidad de título, falta de legitimación activa y falta de acción por carencia de exigibilidad opues-tas por la Sra. L.. Previamente se hizo lugar a la oposición de prueba for-mulada por la actora, rechazándose la prueba informativa ofrecida por la excep-cionante a fs. 25 vta./26 - punto IV, apartado 2. (auto de fs. 38 vta., dispositivos II y III).-

    1. a) Dicha sentencia es apelada por la codemandada M.L. quien al fundar recurso, en primer lugar plantea la nulidad del citado auto de fs. 38 (dispositivos II y III). Dice que éste carece de fundamentación legal. Además, que la prueba ofrecida es relevante porque con ella se hubiera demos-trado que el rechazo del cheque ejecutado no reúne los requisitos formales y esenciales según el art. 38 de la ley 24.452. Sostiene que el referido rechazo de prueba es atacable de nulidad dentro de la vía de la apelación de la sentencia, porque, como sucede en autos, se produce una interpretación y aplicación abu-siva de un cuerpo normativo, que la convierte en inconstitucional. Agrega, que su parte tiene un interés jurídico en que se declare la nulidad a fin de que se revoque la resolución atacada y se admitan las pruebas ofrecidas, pues se le ha causado un perjuicio tanto en su derecho de defensa como en su derecho de propiedad.-

    2. b) Para la hipótesis que no se admitiera la nulidad plan-teada, funda recurso pidiendo que se revoque la sentencia, según los siguientes motivos:-

    Que la resolución "atacada se basa en que la abstracción, autonomía y literalidad de los títulos impiden invocar la falta de relación jurídica exigible con el ejecutante o la carencia de deuda; que la cadena regular de en-dosos está cumplida, que no existe falta de legitimación por el cruzamiento del cheque y que el endoso posterior no concede la posibilidad de ejercer los dere-chos cambiarios resultantes del cheque rechazado por la vía ejecutiva, etc., etc." (fs. 58 vta./59).-

    Que los considerandos del fallo no resuelven los planteos formulados por su parte, quien destaca que "el título es inhábil por carencia de requisitos esenciales para la viabilidad de la vía ejecutiva y por falta de legitima-ción sustancial activa (carencia de cadena regular de endosos) y de exigibilidad, ya que no se trata de un cheque al portador ni de una libranza de pago diferi-do." (fs. 59).-

    Que además, "el pseudo endoso en procuración ha sido re-alizado (cronológicamente) antes del rechazo bancario, lo que resulta inadmisi-ble, además de practicarse por quien no es beneficiario la libranza, sin perjuicio de la ausencia en el endoso de las especificaciones impuestas por la ley y re-glamentación especial del B.C.R.A. en la materia" (fs. 59).-

    SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. RICARDO A. ANGRIMAN, DIJO:

    1) Como hemos visto, la recurrente plantea respecto de los dispositivos II y III el auto de fs. 38 y vta., la nulidad de los mismos, invocando que el recurso de apelación por ella articulado contra la sentencia, "abarca los planteos nulificantes basados en agravios ocasionados por defectos en el pro-cedimiento anterior a la sentencia, y que no han sido convalidados por mi (su) parte" (conf. fs. 56).-

    Es decir, que la recurrente ha interpuesto el recurso de nu-lidad ínsito en el de apelación y que comprende los agravios ocasionados, por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia (conf. art. 133 inc. IV del C.P.Civil; cuestión que al decir del art. 141 inc. III del mismo cuerpo legal, debe ser considerado en primer lugar.-

    La referida vía recursiva, es inadmisible, porque la nulidad de procedimiento incluida dentro del recurso de apelación, tiene los mismos fundamentos que el incidente de nulidad, o sea, que el litigante afectado invo-que interés legítimo, que no lo haya provocado y siempre que no hubiera que-dado convalidada.-

    O sea que, cuando el vicio procesal, de existir, se produce en el mismo acto de dictarse resolución o en el trámite previo y la parte afecta-da no ha prestado su consentimiento, tiene su remedio dentro del recurso de apelación, ya que éste incluye también, -como en párrafo precedente lo hemos expresado- los agravios por defectos de procedimiento no convalidados, o los existentes en la resolución (ver LAC 29 - 292).-

    En la especie, la recurrente consintió el presunto vicio pro-ducido en origen, por lo que el mismo quedó convalidado, y el planteo resulta extemporáneo.-

    No se diga que la convalidación no existe porque -como equivocadamente lo expresa la recurrente- su parte "en forma expresa dejó … sentado que no consentía la providencia que hoy ataca" (conf. fs. 56), toda vez que si bien es verdad que así lo hizo (conf. fs. 40 y vta.), ello carece de efectos a los fines propuestos por la nulidicente, puesto que la cumplimentación del re-quisito de la no convalidación exige concretamente el planteo del incidente respectivo dentro de los cinco días de conocimiento del acto (conf. art. 94 inc. II del C.P.Civil).-

    Si a criterio de la codemandada M.J.L., la resolu-ción que provocó la imposibilidad de producción de prueba que era de su inte-rés (auto de fs. 38 y vta., dispositivos II y III), está viciada de nulidad, ya sea en su forma o a través de su contenido, lo que correspondía, para no convalidar con su consentimiento los vicios invocados en la Alzada, era haber puesto en funcionamiento el incidente previsto y reglado por el art. 94 del C.P.Civil, medio típico de defensa contra las nulidades procesales. Si así no lo hizo, la consecuencia de ello, es que la recurrente no puede encontrar ahora satisfac-ción a sus pretensiones nulificantes.-

    En precedentes, esta Cámara ha sostenido sobre el mismo tema lo siguiente:

    "La no impugnación de las actuaciones procesales anterio-res a la sentencia, en cuanto a lo que la recurrente dice que las vicia de nulidad, dentro del término de cinco días de conocidas y por vía del incidente de nulidad, ha significado el consentimiento tácito del supuesto vicio, con efectos de conva-lidación (art. 94 del C.P.C.). De tal manera, el planteo de nulidad en Segunda Instancia, resulta extemporáneo, y en consecuencia, no puede prosperar.".-

    "Confirmado lo expuesto precedentemente, J.R.P.-detti al referirse a la nulidad por vía de recurso ha dicho: Al conocimiento del vicio en primera instancia, sin haber deducido el incidente de nulidad, importa el consentimiento o que el vicio o defecto quede subsanado, como dice la ley, remitiéndose al respecto a abundante jurisprudencia que cita.- (conf. Tratado de los Recursos, págs. 255, edic. 1958)".-

    "Asimismo, reiteradamente ha sostenido este Tribunal que las nulidades...

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