Sentencia nº 21741 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 8 de Octubre de 2007

• Ponente: LAMBARDI DE LUCCHESI, ANGRIMAN, GAITAN
• Fecha de Resolución: 8 de Octubre de 2007
• Emisor: Segunda Circunscripción

Fojas: 103 En la Ciudad de San Rafael, Provincia de Mendoza, a los ocho días del mes de octubre de dos mil siete, se reúne la Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz, T. y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, compuesta por los señores Jueces doctores: N.L.D.L., R.A.A. y L.G., quienes trajeron a deliberación para resolver en definitiva la presente causa nº 21.741/ 111.237, caratulada: "BCO. DE GALICIA Y BS.AS. S.D. C/SIXTO S.O.P.", originaria del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de esta Segunda Circunscripción Judicial, venida a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación de fs. 74, contra la resolución de fs. 69/72.- Llegados los principales a esta Cámara, a fs. 81 se ordena fundar recurso al apelante, lo que es cumplido a fs. 83/85 vta., disponiéndose correr traslado a la actora a fs. 86, quien responde a fs. 89/93 vta. A fs. 97 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, con lo cual queda la causa en estado de fallo, practicándose a fs. 102 el correspondiente sorteo de votación; cuyo resultado es el siguiente doctores: N.L. de L., R.A.A. y L.G..- De conformidad con lo que establece el art. 141 del Código Procesal Civil, se plantean las siguientes cuestiones a resolver: 1ra.: ¿Debe declararse desierto el recurso? 2da.: ¿son procedente los agravios? 3ra.: C. y honorarios I.- Antecedentes 1° El Banco de Galicia y Buenos Aires promovió una ejecución hipotecaria contra el Sr. S.S.O. por la suma de $27.246,71 con más sus intereses compensatorios, punitorios desde la fecha de la mora (23 de septiembre de 2003) hasta el efectivo pago, IVA sobre intereses, costos y costas. Además, peticionó la aplicación del índice CVS (art. 4 de ley 25.713/02).- Basó su pretensión sosteniendo que la deuda proviene del contrato de mutuo celebrado con el accionado el 23-08-2000 que se instrumentó en la escritura pública N° 101 del protocolo del escribano P.B. y que fue garantizado con derecho real de hipoteca hasta cubrir la suma de U$S 30.000 y accesorios. El inmueble objeto de la hipoteca se ubica en Ing. L. Beltrán 255 de San Rafael.- Acompañó como prueba la escritura pública N° 101 del 23-08-2000 y los certificados de emisión de la letra hipotecaria y de titularidades para la ejecución de letra hipotecaria escritura N° 101.- 2° El demandado luego de reseñar una negativa general, opuso las siguientes excepciones: inhabilidad de título, inconstitucionalidad y abuso del derecho.- Con respecto a la firma sostuvo que el título que pretende hacer valer la actora no se adecua a lo establecido por la ley 24.441 y sus decretos reglamentarios N° 780/ 95 y 1389/98 en razón de que en el certificado de titularidad N° 889 no se señala la fecha de emisión ni el plazo de vigencia.- Planteó la inconstitucionalidad de los arts. 3 y 6 de la ley 25.789 y del art. 6 del Decreto Reglamentario N° 1284/03. En primer lugar sostuvo la procedencia formal de la defensa para luego -alegar- que la ley cuestionada introduce diferencias que lesionan el orden público constitucional que consagra el derecho a la igualdad, a la propiedad y a la vivienda digna.- Sostiene que la primera diferencia se observa en el art. 3 que establece arbitrariamente la fecha inicial del estado de mora y que la discriminación también se observa en el art. 6 de la ley cuando la opción se la otorga sólo al acreedor cuando se trata de entidades regidas por la ley 21.526.- Con respecto al abuso del derecho argumentó que la actora, amparándose en las limitadas excepciones que se puede oponer en el juicio ejecutivo, insertó cláusulas contractuales abusivas (amortización, débitos automáticos, etc). Cita doctrina que estima aplicable al caso.- 3° A fs. 69/71 obra la sentencia apelada. El aquo dijo que habiendo analizado el título base de la ejecución advierte que contiene todos los datos necesarios y previstos en el art. 39 de la ley 24.441. Que son irrelevantes las objeciones formuladas al certificado de titularidad para la ejecución de la letra hipotecaria, porque la actora no ha procedido a la ejecución de la letra conforme a lo establecido en el título V de la ley.- Con respecto a la inconstitucionalidad articulada sostuvo que el deudor no reunía los requisitos legales y que el criterio del legislador es político y escapa a la decisión del juzgador salvo que afecte derechos constitucionales. Que la CSJN en diversas oportunidades ha admitido que el legislador pueda contemplar en forma distinta situaciones que considera diferentes. Cita jurisprudencia.- En cuanto a la excepción de abuso de derecho sostuvo que no es admisible conforme al art. 266 del CPC; pero, sin perjuicio de ello, dice que en las cláusulas cuestionadas no se advierte el vicio invocado ni que la actora haya procedido con dolo o en forma abusiva.- En definitiva rechazó las excepciones, ordenó que la ejecución siguiera adelante por la suma de $27.246,71 con más los intereses y accesorios peticionados. Impuso las costas y reguló honorarios.- II.- El recurso 1°) A fs. 74 la Dra. María C.P. en representación del Sr. S.S.O. apeló la sentencia y a fs. 83/85 obra la fundamentación del recurso.- Luego de reseñar los antecedentes de la causa dice que se agravia porque el aquo ha considerado irrelevante las impugnaciones efectuadas al certificado de titularidad de la letra hipotecaria porque comprende los requisitos que debe reunir conforme con la ley 24.441 y los decretos 780/95 y 1389/98. Que esos requisitos son indispensables cualquiera sea el procedimiento porque son esenciales para establecer el derecho del ejecutante en tanto se trata de un título circulatorio. Que el acreedor ha creado un título complejo que comprende la escritura hipotecaria y la letra escritural en la que, dado las características de abstracción que alcanza como título valor debe acompañarse del certificado de titularidad.- Agrega que en autos el certificado de titularidad no tiene fecha por lo que al momento de iniciarse la ejecución (09-08-04) carecía de habilidad y el Banco de Galicia no acredita su legitimación para ajecutar.- En ese orden de ideas, agrega, que el art. 54 de la ley 24.441 se vincula con el segundo párrafo del art. 7 en lo referente a la ejecución extrajudicial de la hipoteca habiéndose ya establecido en el primer párrafo los requisitos generales para ejercer los derechos emergentes de la letra y que ese régimen especial puede convenirse para contratos con garantía hipotecaria en los que se hubiera emitido letra escritural.- Por último dice que el acreedor podrá optar por la ejecución judicial o la especial sin ninguna referencia o la invocación efectuada por la emisión de la letra (escritura, fs. 18) y -concluye diciendo- que el Sr. Juez ha confundido principios sustanciales con procesales.- En el segundo agravio sostiene que con respecto a la época de la mora y el derecho de opción la ley es arbitraria y se sustrae a un grupo de deudores sin que se explique el fundamento del tal decisión y que ello viola las garantías esenciales.- También se queja por el rechazo de la excepción de abuso de derecho. Que el instrumento que crea la letra hipotecaria es impuesto por la entidad de crédito y el tomador desconoce su funcionamiento.- 2°) La parte actora solicitó que el recurso de declare desierto porque en su fundamentación el Sr. O. se limitó a transcribir los argumentos expuestos al excepcionar. Cita jurisprudencia.- Contestó el primer agravio afirmando que los requisitos establecidos por la normativa que invoca el recurrente sólo son aplicables cuando se trata del régimen especial...